FAQ Rechtstheorieën

Wanneer is de "legal enforcement of morals" volgens Lord Devlin acceptabel?
Lord Devlin wordt nogal eens verkeerd begrepen. Zijn theorie over de "legal enforcement of morals" lijkt eerder rechtspositief dan normatief van aard. Zijn redenering over de toelaatbaarheid van het afdwingen van een publieke moraal is als volgt. Als kan worden aangenomen dat een publieke moraal ten grondslag ligt aan de samenleving, dan heeft de overheid de taak om deze moraal af te dwingen: "If society has the right to make a judgment and has it on the basis that  a recognized morality is as necessary to society as a recognized government, then society may use the law to preserve morality in the same way as it uses it to safeguard anything else that is essential to its existence. [..] No society can do without intolerance, indignation and disgust."

Let ook op de volgende voorwaarde: "English law has evolved and regularly uses a standard which does not depend on the counting of heads. It is that of the reasonable man, not to be confused with a rational man. The morality of common sense is, according to Pollock, a certain way of thinking on questions which we expect to find in a reasonable civilized or a reasonable Englishman, taken at random."

Hoe dient over privé-aangelegenheden te worden geoordeeld? "It is not the function of the law to intervene in the private lives of citizens or to seek to enforce any particular pattern of behavior. There must remain a realm of private morality and immorality, which is, in crude terms, not the law's business".

In welke zin is het utilisme van Mill "verfijnd"  ten opzichte van het utilisme van Bentham?
Ten eerste: Bentham neemt de hedonistische calculus als uitgangspunt. Zijn geluksmaximalisatie lijkt niets meer dan plussen en minnen. Daarentegen brengt Mill onderscheid aan in de kwaliteit van geluk;
Ten tweede: Bentham heeft een deterministisch mensbeeld: meester van de mens zijn pijn en plezier ("Nature has placed man under the governance of two sovereign principles, pain and pleasure"). Mill neemt aan dat (enige) verheffing mogelijk is voor de mens, zijn beeld is meer indeterministisch;
Ten derde: het handelingsutilisme (consequentialisme: de mens handelt calculerend door te beoordelen welke handeling nastrevenswaardig is met het oog op geluksmaximalisatie) wordt door Mill niet gevolgd; hij beoordeelt iedere situatie met behulp van regelutilisme.

Hoe kan eigendom legitiem worden verkregen volgens Locke?
"De mens is op aarde gekomen om de aarde te bewerken". "De mens heeft de aarde in pacht gekregen (rentmeesterschap)". Een opsomming van religieuze elementen wordt door Locke toegepast op de verklaring en rechtvaardiging van eigendomsverkrijging: "Mixing one's labour with the object, leaving as good and enough for others, but spoiling is not allowed". 

Wat houdt het juridisch interactionisme volgens Van der Burg in?
Theoretisch pluralisme is onvermijdelijk in de huidige wereld (vgl. Schiff Berman: "Global legal pluralism"). De niet-positivistische benadering van Fuller is niet voldoende in staat om de hoeveelheid instrumentele black letter law te duiden. De aard van het recht loopt uiteen: soms is er sprake van bevelen die door sanctionering worden afgedwongen, zoals in de opvatting van Austin.

Interactionisme beoogt recht te doen aan zowel interactief recht (let op de reciprociteit), als enacted law. Fuller is in dit opzicht te eenzijdig, want het recht wordt in zijn visie herleid tot één bron. Recht is een gradueel begrip: het kan geleidelijk "ontstaan en verdwijnen" in de optiek van Selznick en Fuller; normatieve ordes kunnen een sterker of zwakker rechtskarakter hebben; veel theorieën gaan voorbij aan het feit dat er "relatief autonome rechtsordes" bestaan (Prof. Taekema).

Op welke wijzen kan de vrijheid van de burger volgens Mill worden ingeperkt?
In zijn essay "On Liberty" bepleit Mill maximalisatie van de vrijheid van de burger, tenzij de burger bij de uitoefening van zijn vrijheidsrecht/ autonomie schade aan anderen toebrengt; op grond van dit schadebeginsel is de overheid gerechtigd om de vrijheidsrechten van de burger in te perken. "Over his own body and mind, the individual is sovereign" houdt in dat het zelfbeschikkingsrecht van de burger volledig is, tenzij er sprake is van onvolwassenheid, onderontwikkeling of een geestesziekte. De vrijheid mag niet worden gebruikt, om de eigen vrijheid ongedaan te maken.

In beginsel is de vrijheid tot zelfverwezenlijking dus absoluut: "Liberty of tastes and pursuits; doing what we like without impediment from our fellow creatures, even though they think our conduct is foolish, perverse or wrong."

Democratietheorieën

Kelsen (1920): partijenstaat
Typerend voor het relativisme van Kelsen is het onderscheid tussen politieke ideologie en realiteit. Er bestaat in een democratie niet zoiets als de absolute waarheid; de autocratie wordt daarentegen gekenmerkt door de claim over de absolute waarheid te beschikken.

Sommige auteurs menen in de theorie van Kelsen een contradictie te bespeuren: "een absolute waarheid bestaat niet, dus de meerderheid dient te beslissen." Dit is een te ongenuanceerde lezing van Kelsen. Mertens komt met een goede samenvatting van de gedachte van Kelsen: "Je bent democraat als je bereid bent te aanvaarden dat de waarheid relatief is. Dat impliceert de bereidheid om de mening van de ander te aanvaarden als rechtsregel, wanneer die mening op democratische wijze een meerderheid achter zich heeft verzameld." (Mertens, 2012)

In Kelsens opvatting is de democratie een partijenstaat, gebaseerd op vrijheid. Dat beeld komt overeen met de tijdgeest (1920): het ontstaan van politieke partijen kon niet langer worden genegeerd door de toentertijd bestaande instituties. Het is duidelijk dat Kelsen de integratiefunctie van de politieke partij als een positieve factor beschouwt voor het ontwikkelen van een "gemeenschapswil". In het bestaande model is de volkswil niet meer dan een compromis tussen de versnipperde belangen van individuen. De politieke partij kan bovendien zelfs worden gezien als de aanzet om een daadwerkelijk "volk" te doen ontstaan:

"De onderverdeling van het volk in politieke partijen betekent in feite dat: de organisatorische voorwaarde voor het tot stand komen van dergelijke compromissen, dat de mogelijkheid daarvoor geschapen wordt, dat de gemeenschapswil zich beweegt in de richting van een in het midden gelegen lijn. Juist omdat de democratie als partijenstaat de gemeenschapswil alleen als resultante van de partij-willen wil laten ontstaan, kan zij afzien van de fictie van een boven de partijen staande 'organische' algemene wil. De democratische ontwikkeling laat de massa van individuen tot (constitutioneel verankerde) politieke partijen integreren en ontketent daarmee sociale entiteiten die men als volk kan aanduiden."

Waarom is de parlementaire democratie niet voldoende om "democratisch" te heten? Omdat, volgens Kelsen, de politieke vrijheid tot niet meer dan een stemrecht verwordt. De natuurlijke vrijheid wordt ingeperkt tot politieke zelfbeschikking op basis van meerderheidsbesluiten, het ideële begrip van volk wordt gereduceerd tot diegenen die stemrecht hebben en hun stem ook uitbrengen. Op die wijze wordt de sociale werkelijkheid die de democratie wordt genoemd, niet daadwerkelijk gecreëerd.

Schumpeter (1942): elitisme
Schumpeter richt zich tegen de klassieke sociaal contractstheorieën: er bestaat niet zoiets als de "volonté générale" of een gemeenschappelijke wil van de bevolking.  Aangezien de besluitvorming door het volk niet gericht is op het gemeenschappelijk belang, leidt de regering door het volk tot onacceptabele uitkomsten.

In de opvatting van Schumpeter is democratie daadwerkelijk een concurrentiestrijd tussen politieke elites, om de stem van het volk en daarmee een strijd om de macht.

Dahl (1956): pluralisme
De kritiek van Dahl op de procedures richt zich in eerste instantie op het Madisoniaanse systeem van checks and balances. Het Madisoniaanse systeem van checks and balances beoogt de democratie te bewaken tegen de "tirannie der meerderheid".  Vanuit theoretisch perspectief is het volgens Dahl niet duidelijk, waarom een meerderheid noodzakelijkerwijs leidt tot tirannie. Vanuit het empirische perspectief kan niet worden verklaard, waarom het model sterk geconcentreerd is rond instituties en niet ook rond sociale en democratische aspecten.

Een ander punt van kritiek is dat de bescherming tegen de tirannie der meerderheid, nu juist resulteert in de tirannie van de minderheid. Het populistisch model, waarin democratie wordt beschouwd als de integratie van politieke gelijkheid, volkssoevereiniteit en regering door de meerderheid, volstaat niet, omdat het zelden zo is dat de meerderheid regeert. De conclusie van Dahl is dan ook, dat democratie in feite "regering door een minderheid" en "regering door minderheden" is.

Ely: representatieve democratie, volgens Madison checks and balances
Ely neemt het bestaande Madisoniaanse systeem van checks and balances als uitgangspunt. De procedure dient de representatieve democratie te bewaken. Daarbij moeten de visies en belangen van alle betrokkenen worden meegewogen. De taak van de rechter is om de grondrechten te beschermen, maar wel in beperkte mate: zo wordt de uitkomst van de politieke besluitvorming niet materieel getoetst; slechts de grondrechten die onontbeerlijk zijn voor de representatieve democratie, dienen te worden beschermd. Het door Ely als fundamenteel beschouwde gelijkheidsbeginsel, betekent in de praktijk vooral formele gelijkheid. De kritiek op Ely luidt dan ook, dat materiële gelijkheid met zijn theorie niet zal worden bereikt.

Overeenkomsten en verschillen Ely en Dworkin
Zowel Ely als Dworkin neemt de bestaande constituties (Madisonian checks and balances) tot uitgangspunt van de door hen ontwikkelde democratietheorieën; een andere belangrijke overeenkomst tussen beide auteurs, is dat de rechter de grondrechten die van belang zijn voor het functioneren van de democratie en de kwaliteit van het politieke proces, dient te beschermen.

Dworkin heeft in het bijzonder de procedurele aard van Ely's visie bekritiseerd: "Whether the value of the political opportunities a system provides is equal, will depend on whether the legislation likely at the end of the procedure treats everyone as equals". 

Het gelijkheidsbeginsel, "equal concern and respect", aldus Dworkin, heeft betrekking op de materiële uitkomst van het politieke proces (output); voor de input dient een andere maatstaf te worden ontwikkeld. In de visie van Dworkin heeft de Supreme Court bovendien de taak om álle grondrechten te beschermen, niet slechts de grondrechten die wezenlijk zijn voor het waarborgen van de integriteit van democratische procedures.

Dworkin: constitutionele democratie
Dworkin verwerpt de meerderheidslezing, de "majoritarian premise", die hij als volgt omschrijft:

"The majoritarian premise insists that politcal procedures should be designed so, that the decision that is reached, is the decision that a majority or plurality of citizens would favor, if it had adequate information and enough time for reflection."

"People who assume that the majoritarian premise is the ultimate definition of democracy, accept that on some occasions the majority should not govern. Though, it does insist that, even if some derogation from majoritarian government is justified, something morally regrettable has happened. The premise supposes, in other words, that it is always unfair when a political majority is not allowed to have its way."

Vervolgens wordt de constitutionele opvatting van democratie voorgesteld:

"The constitutional conception of democracy takes the defining aim of democracy to be a different one: that collective decisions be made by political institutions, whose structure, composition and practices treat all members of the community, as individuals, with equal concern and respect."

Uit de laatste zin, "Political institutions should treat individuals with equal concern and respect", wordt het volgende afgeleid:
a. equal concern relates to "human beings are capable of suffering and frustration";
b. equal respect relates to "human beings who are capable of forming and acting on intelligent conceptions of how their lives should be lived".
c. equal concern and respect does not imply equal treatment; rather, it implies treatment as an equal.

Uit deze kenschets van de constitutionele opvatting van democratie, "equal respect and concern", vloeien de volgende criteria voort:
1. gelijke stem;
2. besluitvorming op basis van het meerderheidsprincipe (N.B. anders dan "majoritarian premise"! Meerderheidsbeginsel wordt hier gelezen als één van de onderdelen van de democratie (naast mensenrechten); eveneens gebaseerd op gelijkheidsbeginsel van gelijke zorg en respect);
3. meerderheidsbeginsel aangevuld met bescherming van minderheden door grondrechten (corrigerende factor op meerheidsprincipe);
4. bescherming van de grondrechten door Supreme Court.

Literatuur
Burg, W. van der, Het democratisch perspectief (1991);
Dworkin, The Moral Reading and the Majoritarian Premise;
Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie (1929)
Mertens, Eenieder heeft recht op deelname aan het bestuur (2012).

Rawls' modern Contract Theory, Justice as fairness

Linking modern contract theories to classic contract theories
As a modern social contract theorist, Rawls seeks to refine the definition put forward by classic social contract theorists such as Rousseau and Locke.
He does so by not thinking of the original contract as one to enter into a particular society. Rather, the object of the original contract are the principles of justice for the basic structure of society, provided that these principles would be accepted by free and rational persons in an initial position of equality as defining the fundamental terms of their association.

Justice as fairness- the original position
Certain principles regulate all further agreements- they specify the kinds of social cooperation that can be entered into and the forms of government to be established. This way of regarding principles of justice is then to be called "Justice as fairness".

A purely hypothetical situation is introduced as "the original position". The original position is often critized by contemporary theorists. It is the question, though, if Rawls' proposition of a hypothetical position of equality among men, is understood within its context. Nowhere seems to be made the claim that reality would meet the requirements of principles of justice as set out by Rawls. Rawls is, ultimately, a theorist. His original position functions well as a starting point before entering into any kind of a social contract and developing any conception of justice. Rawls' conception of an ideal society is no more than a "thought experiment", like the classic social theories designed by his predecessors (from Plato to Rousseau). [ M.B.]

As Rawls himself puts it: "The choices which rational men would make in a hypothetical situation of equal liberty determine the principles of justice. In justice as fairness, the original position of equality corresponds to the state of nature in classic social contract theories. This position is not a historical fact; it is understood as a purely hypothetical situation to lead to a certain conception of justice."

An essential feature of the original position is that of a "veil of ignorance"- the initial status quo appropriate to reach agreements as fair as possible. The veil of ignorance is that "no one knows his place in society, his class position or social status, nor does anyone know his fortune in the natural distribution of assets like intelligence and strength. This implies that no one is advantaged or disadvantaged, thus no one is able to design principles in his favor."

This concept serves to maintain that principles of justice are the result of a fair agreement. In the social world, natural assets, such as intelligence and strength, are no more than arbitrary from a moral point of view. Rawls explains that "justice as fairness" conveys the idea that the principles of justice are agreed to under fair conditions. Hence is why Rawls' contract theory can be described as one of "procedural justice" [M.B.].

To justify the original position, Rawls states that "The purpose of these conditions is to represent equality between human beings as moral persons. The state of affairs I refer to as reflective equilibrum."

In adopting principles, would the (commonly accepted) principle of utility be acknowledged? 

"It hardly seems likely that persons who view themselves as equal, would agree to a principle which may require lesser life prospects for the sake of a greater sum of advantages enjoyed by others. No one has a reason to acquiesce in an enduring loss for himself in order to bring about a greater net balance of satisfaction. No rational man would accept a structure merely because it maximized the algebraic sum of advantages. The utility principle is incompatible with the conception of social cooperation among equals for mutual advantage."

Rawls proposes to replace the utility principle with his two infamous principles of justice:

"The first requires equality in the assignment of basic rights and duties, while the second holds that social and economic inequalities are permissible, if only they result in compensating benefits for everyone- in particular the least advantaged in society."

Principles of Justice

1. Each person is to have an equal right to the most extensive scheme of equal basic liberties, compatible with a similar scheme of liberties for others;

2. Both social and economic equalities are to be arranged so that they are both:
a. reasonably expected to be at everyone's advantage;
b. attached to positions and offices open for all.

1. Rawls lists the basic liberties as "political liberty and freedom of speech and assembly; liberty of conscience and freedom of thought; integrity of the person; the right to hold personal property and freedom from arbitrary arrest."

2. The second principle is referred to as the "difference principle": inequalities are admissible, provided that they are at the advantage to the least advantaged.

A lexical order is presented: these principles are to be arranged so with the first principle of basic liberties prior to the second. Infringement of the liberties protected by the first principle, cannot be justified by the second. It is, however, important to note that none of these liberties is absolute. If it be,  an infringement would be imposed on the "right to property" in order to reach an equality of econonomic resources.

Robert Nozick: Justice in Holdings (Libertarianism)
Nozick develops the "Entitlement theory" of "Justice in Holdings".  According to Nozick, "there is no distribution of goods we want to own, in a sense of these goods being "divided" by a government. What each person gets, he gets from others in exchange for something, or as a gift." In this view, Rawls seems to ignore the factor of reciprocity that leads man to obtain goods.

"Justice in holdings" implies:
(a) that one can acquire an object along the principles of just acquisition [res nullius; mixing one's labor with the object (Locke) M.B.];
(b) that one could obtain an object in accordance with the principles of just transfer.

The "justice" aspect is to point out that no one can justly own an object where the ownership cannot be traced by the application of one/ both of these principles.

In "Anarchy, State and Utopia", Nozick proposes a "minimal state, limited to the function of the protection of personal property. Any more extensive state will violate persons' rights not to be forced and is not justified. Individuals have rights, and there are things that no person or group may do to them without violating their rights. The state may not use its coercive apparatus to get citizens to aid others [re-distribution of sources, M.B.], or in order to prohibit activities to people for their own good."

Nozick takes into consideration the anarchist claim that a state using its coercive apparatus, violates an individuals' rights and is therefore intrinsically immoral. Turning to the tradition of social thought, utopian theory, Nozick states that "..what can be saved from this tradition is precisely the structure of a minimal state."

Just like Rawls, the theory developed by Nozick is a thought experiment. On a closer reading, one will discover that nowhere the entitlement theory is presented as an absolute postulate. Nozick's thought experiment seems to strike a balance between an anarchist view of the state and Rawls' theory of distributive justice.

Recommended reading
Bix, Legal Enforcement of Morality, 2012;
Nozick, Anarchy, State and Utopia, 1974;
Rawls, A Theory of Justice, 1971.

Theories of Democracy: Schumpeter

Schumpeter, 'Capitalism, Socialism and Democracy' (1942)
Schumpeter defines the eighteenth-century theories on democracy as follows: it is the 'democratic method that is an institutional arrangement for arriving at political decisions, which realizes common good by making people decide through the election of individuals who are to assemble in order to carry out its will.'

The first objection to this generally accepted definition, according to Schumpeter, is that "There is no such thing as a uniquely determined common good that all people could agree on or be made to agree on by the force of rational argument." This is due to the fundamental fact that the common good has different meaning to different people and groups; irreducible differences of ultimate values are faced.

The second objection is that, even if a sufficiently defined common good would be acceptable to all, the answers to individual issues would not be definite as well: "Opinions on these might differ to an important enough extent to produce [..] "fundamental" dissention about end themselves."

Schumpeter's last objection reads that, as a consequence of both preceding arguments, the particular concept of the will of the volonté générale, that the utilitarians made their own, vanishes into thin air, for "that concept presupposes the existence of a uniquely determined common good, discernible to all."  The utilitarians derived their 'will of the people'  from the wills of individuals. Unless all individual wills will gravitate into a common good, we will not get that particular type of 'natural' volonté générale. This kind of an utilitarian volonté générale is gone as soon as the concept of common good itself fails to exist.

As Schumpeter concludes: "If results that prove in the long run satisfactory to the people at large are made the test of government for the people, then government by the people, as conceived by the classical doctrine of democracy, would often fail to meet it."

Thus, Schumpeter makes clear that:
1. There is no sufficiently defined "common good";
2. Opinions on the answers to individual issues would differ such that there will be fundamental dissention about end themselves;
3. The utilitarian conception of volonté générale as derived from the "wills of individuals" proves to be a wrong conception, hence is why this kind of a general will is deemed to fail as soon as the common good itself fails to exist.

Schumpeter develops an alternative theory of democracy. "It will be remembered that the chief troubles about the classical theory is that "the people" hold a definite and rational opinion about every individual question and that they give effect to this opinion by choosing representatives to carry out that opinion."

This theory is replaced with Schumpeter's view: "The role of the people is to produce a government, or else an intermediate body. And we define: the democratic method is that institutional arrangement for arriving at political decisions in which individuals acquire the power to decide by means of a competitive struggle for the people's voice."

Social contract theories: a comparison of Hobbes, Locke and Rousseau

History of social contract theories
Social contract theories have been around since the first forms of society arose in the ancient world, one of the best known dialogues being Plato's De Res Publica, which sets out that the principle of social contract is to establish convenants in order to enforce the mutual agreement neither to inflict injustice, nor to suffer injustice.

Marsilius of Padua would develop a theory quite similar to modern-day social contract theories. In his writing, Defensor Pacis (1324), he states that not the Church, but the prince has autonomy and the right of jurisdiction within his territory, only to be bound by mandate of the people and their consent, as the people are the source of all political power and government. The prince has to carry out his obligations- if he fails to do so by violating the law, he will be punished.

Common features of and differences between Social Contract Theories: a comparison

1. State of Nature
1.1. Hobbes
The original state is the State of Nature, in which men have no order, no law and no bodies to enforce law. How the "State of Nature" is viewed by a social contract theorist, depends on the context in which the author himself is placed: witnessing a series of civil wars, it is understandable that Hobbes predicted life in a state of nature to be "brutish and short" and that only absolutism would make an end of this actual state of war in the seventeenth century.

1.2. Locke
Although Locke's State of Nature, a pre-political state, is not considered devoid of morality- on the contrary, the State of Nature is the state of liberty where people even recognize the Law of Nature and therefore do not harm each other- the equality of men and a lack of organization is what will amount to a rather insecure and unsafe state of being. Emphasizing the individual right to "Life, Liberty and Estate", the right to Property, it should not surprise that Locke has written his thesis in favor of the rising middle class in the spirit of the early Age of Enlightenment. That is probably the main reason why Locke's conceptions of the "State of Nature" and the social contract cannot be as unyielding as Hobbes' conceptions were- but then again, Locke's writings were published after the Glorious Revolution (1688); worlds apart from the English Civil War that has inspired Hobbes to writing his infamous Leviathan (1651).

1.3. Rousseau
Rousseau spent his days in the French salons chatting about on intellectual topics, but it is presumably Rousseau who marked the end of the 'Ancien Régime' with his criticism of Louis the Great and his successors until Louis Capet (XVI). His view of the "State of Nature" is surprisingly positive: the State of Nature seemed like paradise, but the introduction of property and civilian culture has made it impossible for man to stay in the State of Nature. In that respect,
"Contrat social" (1780)  is clear and concise on the importance of establishing society on a "volonté générale" rather than on a "volonté de tous".

General comments
I would go as far as to say that Hobbes' Leviathan accurately describes the world we live in, whereas Locke seemed merely blinded by the favor of his audience: as life in the State of Nature was all that perfect and men would, by nature, live up to their obligations, then it is rather inconsistent to suppose that only the acquisition of property leads to unsafety and that a simple increase in conflicts would amount to a state of war.

It seems to me that, behind his rhetoric, Locke makes a quite similar point. His State of Nature may not be equal to a State of War like it is in Hobbes' view, but the State of Nature will result in a State of War to the slightest somehow.
I would not say that an abolute sovereign is the solution to modern global troubles (on the contrary), but it goes to show that on a global scale, the lack of effective government indeed in the event results in a poor and brutish life, overall unsafety and insecurity.

2. Pactum unionis and (subsequent) pactum subjectionis
Common to all social contract theories are either pactum unionis or pactum subjectionis, or a simultaneous application of both pacta, sometimes referred to as the first being the "phase of historical fact" and the latter being the "phase of legal reason" The pactum unionis implies that men have passed from a State of Nature to a State of Society by means of a contract by which they have imposed on themselves the obligation to respect each others rights, thus, a pact with horizontal effect; the pactum subjectionis implies that people undertake to obey the government, chosen by them
(W. Friedman, Natural Law and Social Contract, London 1967, p.118).

Comparing Hobbes, Locke and Rousseau, it becomes clear that Hobbes has envisioned solely a pactum subjectionis, for only an absolute sovereign could govern effectively; Locke envisioned the pactum unionis and pactum subjectionis subsequently; in Rousseau's theory, as the sovereign is inherent to "volonté générale", as there is no higher authority or power, no other pact than the pactum unionis is essential to his conception of social contract.

With regards to Locke, the subsequent conclusion of the pactum unionis and subjectionis is stated clearly: "The great chief end of men's uniting into commonwealths and putting themselves under government, is the preservation of their property (Life, Liberty and Estate).

3. Marking the end of the Ages of "divine law" and Medieval incorporate personality
One main feature that is common to all social contract theories, is that the source of all political power lies within the people; this view distincts the early Ages of Enlightenment from the Medieval Period, in which the idea of the existence of "divine law", granting political authority to the sovereign, would govern the people.
According to Friedman, another common feature is the individualistic and "atomistic conception" of society, in that the state is the legal creation of indivdual will, as opposed to the organic view of society and incorporate personality as was applicable to society in the Medieval.

4. Transfer of natural rights
In the Hobbesian view, natural reason dictates man to self-preservation. In pursuit of the escape of this state of permanent insecurity, man transfers all of his rights to the sovereign. The power of the ruler needs to be absolute, man should obey without any reservations. There is no contractual right by which subjects could demand the fulfilment of obligations by the Leviathan. "Governments without the sword are but words, and of no strength to secure man at all."
Hobbes' thought construction is utilitarian, in the sense that nothing but self-interest has led man to invoke the security of an absolute ruler who carries the sword on behalf of man. (Friedman, 1967)

Unlike Hobbes, Locke's social contract is conditionally: government is regarded a party to the contract and man is able to demand the fulfilment of obligations. Locke's social contract serves to limit the power of government and secure the right of property. Man does not transfer these fundamental rights of life, liberty and estate. Natural rights are transferred only partially, solely on the purpose of not rendering the effect of the contract. These rights are the right to self-preservation, which is transferred to Parliament, and the right to punish, which is transferred to the executive.

Miscellanious themes of Public International Law, Q&A

Q. How can a state's immunity in respect of their commercial acts, be lifted?

• The applicable rules are found in the UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property, often abbreviated as "UNCJIS";
• Note that the UNCJIS reflects, to an important extent, customary international law, thus, the provisions are applicable, irrespective of their entry into force;
• State immunity can be lifted in respect of commercial acts, art. 10(1) UNCJIS, therefore, a distinction needs to be made between acta iure imperii and acta iure gestionis.

Acta iure imperii vs. acta iure gestionis

• Art. 2(2) of UNCJIS refers to the purpose and nature of the transaction. As the "purpose"  test cannot contribute to a proper distinction between "private"  acts and "governmental" acts, the "nature of the transaction test" needs to be applied;
• The exception of Art. 10(1), last sentence, may be invoked by the other party to the transaction, as to lift the immunity of the State.

Q. Can the immunity of a state or its HRSO be lifted, when ius cogens norms are at stake?

• The rules on state immunity are of customary law, as the ICJ has decided in the Jurisdictional Immunties case of 3 Feb. 2012 (Germany v. Italy, Greece intervening),
• No conflict exists between the rules on state immunity and ius cogens norms, as the first category is of procedural character, whereas the second addresses substantive rights, paras 93 and 97, thus, granting state immunity from jurisdiction before a foreign court, does not imply agreeing upon the acts of another state in a sense that these acts are deemed lawful;
• A ius cogens rule is a rule from which no derogation is permitted (para 95); not according immunity and prosecuting a state before a foreign court, may succumb to a violation of ius cogens rules (p. 97);
• The conclusion must be, that no state can be deprived of its immunity, even if ius cogens norms are at stake.

Q. How does a state incur responsibility, even if force majeure is invoked?

• Applicable are the non-binding ILC Articles on State Responsibility (ILC-ASR), which reflect customary international law and are eventually endorsed by the UNGA Resolution A/RES/56/83;
• Every internationally wrongful act of a State entails responsibility, Art. 1 ILC-ASR.

Elements of an Internationally Wrongful Act (Art. 2  ILC-ASR)

• Action or omission;
• Attributable to the State ( > Chapter II of ILC-ASR);
• Constituting a breach of international obligations of the State (Chapter III ILC-ASR).

Provided that an action or omission is attributable to the State and that there has been a breach of obligations, a State may, however, invoke a ground for precluding the wrongfulness of the action or omission. With regards to the ground of  "force majeure", the conditions (Art. 23 ILC-ASR) to be fulfilled are:

• There has been an occurrence of an irresistible force;
• Or an unforeseen event;
• Beyond the control of the State;
• Making it materially impossible in the circumstances to perform the obligation.

A State will incur responsibility, even though a force majeure is invoked, if para 2(a) or (b) of Art. 23 ASR applies. The conclusion is that force majeure cannot succesfully be invoked if the state of force majeure is due to the conduct of the state invoking it.

Q. Which requirements have to be met, before the ICC can exercise jurisdiction?

• Material jurisdiction: Article 5 of the Rome Statute lists the crimes within the jurisdiction of the ICC. Note that for a crimes to qualify as either genocide, crimes against humanity and war crimes, they need to be composed of a sequence of criminal acts over time and, moreover, within a political context. Crimes are measured against these aspects in order to distinct single crimes from "core crimes";
• Temporal jurisdiction: Art. 11 of the Rome Statute provides that the ICC can only exercise jurisdiction after the entry into force of the Statute (Art. 11(1) Rome) or after the entry into force of the Statute for a certain state (Art. 11(2) Rome);
• Territorial and personal jurisdiction: According to Art. 12 Rome Statute, the ICC can assume jurisdiction when the conduct has occurred on the territory of a state party, or when the conduct was perpetrated by a person accused of the crime, national to the state party (Art. 12(2)(a) and (b) Rome Statute). Note that the UN Security Council may refer the case to the ICC (Art. 13(b) Rome).

Q.  How can the jurisdiction of the ICC be triggered?

• A state party may refer a situation to the ICC (Prosecutor) (Art. 13 Rome Statute);
• The UN Security Council may refer a situation the the ICC Prosecutor (Art. 13 Rome);
• The ICC Prosecutor starts investigations proprio motu (Art. 15 Rome Statute).

Note that referral by a state and investigation proprio motu may only be invoked in case the investigation concerns the territory of the state or a national of the state party, Art. 12(2) Rome Statute.

Q. What are the ways in which consent for jurisdiction of the ICJ in contentious procedures is given?

• Compromis or special agreement. The jurisdiction of the Court comprises all cases which the parties refer to it. Both parties can agree upon the settling of a dispute before the ICJ (Article 36(1) Statute of the ICJ);
• Compromissory clause. Parties to a treaty can include a clause in respect of disputes concering the application and interpretation of treaty provisions (Art. 36(1) ICJ Statute);
• Optional clause. The States parties to the Statute of the Court may "at any time declare that they recognize as compulsory ipso facto and without special agreement, in relation to any other State accepting the same obligation, the jurisdiction of the Court" (Art 36(2) Statute). Each State which has recognized the compulsory jurisdiction of the Court has in principle the right to bring any one or more other State which has accepted the same obligation before the Court;
• Forum prorogatum. A State may give an implicit or explicit but "unequivocal indication" of acceptance, in a "voluntary and indisputable manner", as was decided in the DRC v. Rwanda case.

Q. According to Kingsbury, how are the phenomena of fragmentation of international law and proliferation of courts and tribunals, interrelated?

The fragmentation phenomenon refers to the uncoordinated functional development of regimes in international law. As dr. Hey puts it, an uneven normative and institutional development and evolution in inter-state relations is demonstrated. The functional aspect of fragmentation is the development of regimes, such as environmental law, human rights law, international criminal law. The geographical aspect refers to divisions, like the North-South, Euro and West-East divisions. Risks or disadvantages of the fragmentation of international law are: the inconsistent dealing with relationships between functional areas of law (human rights law vs. state immunity, Arrest Warrant case) and conflicts of law (ICJ and ICTY in similar cases concerning different functional areas). As can be concluded, fragmentation is the result of the development of functional and geographical regimes, operating independently.

As bodies of law (not: judicial bodies, but regimes) emerge as a result of functional law development, substantive rules of law are provided; different courts and tribunals aim to decide upon distinct law regimes.  The phenomenon of proliferation of judicial bodies describes the ever so uncoordinated growth of courts and tribunals in response to the development of different regimes. When more judicial bodies are involved in the interpretation of norms of public international law (the ICJ and ICTY have developed different tests on the same matter in the Nicaragua and Tadic cases), divergent interpretations can, in their turn, lead to further fragmentation. Overlapping jurisdiction may result in "forum shopping", which means that one dispute can be brought at different judicial bodies. The development of functional regimes, stemming from proliferation, again gives rise to fragmentation of international law.

Q. Which principles underlie the rules of international humanitarian law?
Any intervention in an International Armed Conflict (IAC) should be measured against the principles of humanitarian law, as set out in the Geneva Convention and its Additional Protocols. AP I applies to IACs. The four principles concerned are:

• Principle of distinction. A distinction must be made between combatants and civilians (Art. 48 AP I, 1(3) AP I and Common Article 2 to the Geneva Conventions);
• Principle not to cause unnecessary suffering. Certain means of warfare are outlawed (Art. 35 AP I);
• Principle of military necessity and proportionality. It is prohibited to use weapons causing combatants greater harm than avoidable to achieve legitimate military objectives (Nuclear Weapons Advisory Opinion, para 78);
• Principle of precaution. Civilian casualties need to be prevented and minimalized (Art. 57 AP I).

Q. Why does the Kadi (Smart Sanctions) case exemplify a dualist tendency within the European Community?
Dualism considers international law and domestic law as being two separate legal systems. A transformation from international law to domestic law is required. The Grand Chamber of the European Court of Justice, in its judgment of 3 September 2008, stated in paragraph 326 that

"The Community judicature must, in accordance with the powers conferred on it by the EC Treaty, ensure the review of the lawfulness of all Community acts in the light of the fundamental rights, including full review of Community measures which, like the contested regulation, are designed to give effect to the resolutions adopted by the Security Council under Chapter VII of the UN Charter".

Although international law is a source of the law of the European Community, the Court "[..] cannot turn its back on the fundamental values that lie at the basis of the Community legal order and which it has the duty to protect". Therefore, the contested regulation, aiming to implement the UN Resolution, must be annulled (para 372).

Thus, since transformation of international law into domestic law is essential in a dualist tendency, the UN Resolution on smart sanctions could only be annulled indirectly, by setting aside the regulation that should implement the Resolution provisions.

A brief description of state responsibility and a detailed view on law cases

Crawford provides us with an accurate description of the rationale behind state responsibility:
"State responsibility results from the general legal personality of States under international law and the fact that States are principal bearers of international obligations".

As Crawford continues, "What amounts to a breach of international law by a State depends on the actual content of that State's obligations , and this varies from one State to the next". Of importance is the remark that "..the underlying concepts of State responsibility- attribution, breach, excuses and consequences- are general in character". Would you like to read this full article, a copy is available from the Max Planck Institute/ Oxford PIL.

Two of the mentioned underlying concepts or basic principles of state responsibility are that states can be held responsible for acts that are attributable to them and that states can be held responsible for internationally wrongful acts.

1. Internationally wrongful acts
According to Art. 2 of the Articles on the Resonsibility of States for Internationally Wrongful Acts (ILC, some prefer to use the abbreviation ASR or A on RS), there is an internationally wrongful act of a State when conduct consisting of an action or omission:

a. is attributable to the State under international law and;
b. constitutes a breach of an international obligation of the State.

1.1. Breach of obligations
There is a breach of an international obligation by a State, when an act of that State is not in conformity with what is required of it by that obligation, regardless of the origin of its character (art. 12 ILC).

1.2. Attribution of conduct to a State: overview of the most important cases
a. Organs of a State (art. 4 ILC)
The conduct of any State organ shall be considered an act of that State under international law, whether the organ exercises legislative, executive, judicial or any other functions;
b. Persons or entities exercising elements of governmental authority (art. 5 ILC)
The conduct of a person or entity, not being an organ of the State under article 4 but which is empowered by the law of that State to exercise elements of governmental authority shall be considered an act of the State, provided that the person/ entity is acting in that capacity;
c. Ultra vires (art. 7 ILC)
A State can be held responsible for excess of authority or contravention of instructions by organs of the State or persons/ entities empowered to exercise elements of governmental authority;
d. Conduct directed or controlled by a State (art. 8 ILC)
If a person or group of persons is in fact acting on the instructions of, or under the direction or control of that State in carrying out the conduct, the conduct shall be considered an act of that State;
e. Conduct of an Insurrectional or other movement (art. 10 ILC)
The conduct of an inssurectional movement which becomes the new government of a State, shall be considered an act of that State. Shall the insurractional movement succeed in establishing a new State in part of the territory, the conduct of that movement shall be considered an act of the new State under international law;
f. Conduct acknowledged and adopted by a State as its own (art. 11 ILC)
Conduct which is not attributable to a State under the preceding articles, shall nevertheless be considered an act of that State, if and to the extent that the State acknowledges and adopts the conduct in question as its own.

2. International law cases on attribution of conduct to States
2.1. United States Diplomatic and Consular Staff Judgment and Merits of 24 May 1980
The Court made it clear that the detention of internationally protected persons cannot be considered as something "secondary" or "marginal", having regard to the principles involved (para 36).
    The facts, set out earlier in the judgment, have to be looked at by the Court from two points of view. First, it must determine how far, legally, the acts in question may be regarded as imputable to the State. Secondly, it must consider their compatibility or incompatibility with the obligations under treaties in force, or any other rules of international law that may be applicable. The events fall into two phases (para 56).
     With regards to the first phase, no suggestion had been made that the militants, when they executed their attack, had any form of official status as recognized "agents" or organs of the State. Their conduct cannot, therefore, be regarded as imputable to the State on that basis. The information does not suffice to establish the existence at that time, of such a link between the militants and any competent organ of the State (para 58).
     Other subsequent statements of approval, though highly significant in another context shortly to be considered, do not alter the initially independent and unofficial character of the attack (para 59).
     The conclusion just reached by the Court, that the attack cannot be considered as in itself imputable to the State, does not mean that the State is in fact free of any responsibility, for its own conduct was in conflict with its international obligations- by a number of provisions under the Vienna Convention of 1961 and 1963, the State was placed under the most categorical obligations as a receiving State, to take appropriate steps to ensure protection (para 61).
    Thus, after solemny proclaiming the inviolability of the premises of a diplomatic mission, Art. 22 of the 1962 Convention continues: "The receiving State is under a special duty to take all appropriate steps to protect [..] ". In the view of the Court, the obligations here in question are not merely contractual obligations, but also obligations under general international law (para 62).
   This inaction by itself constituted clear and serious violation of the obligations under a number of provisions (para 66, 67). The Court is therefore led to conclude, in regard to the first phase, that the authorities:
a. were fully aware of their obligations; b. were fully aware of the urgent need for action on their part; c. had the means at their disposal to perform their obligations; d. completely failed to comply with these obligations (para 68).
    The second phase of the events comprises the whole series of facts with followed during the completion. The action required of the Government by the Vienna Convention and by general international law, was manifest. Its plain duty was at once to make every effort [...] (para 69).
    The seal of official government approval was finally set by a decree (para 73). The result of that policy was fundamentally to transform the legal nature of the situation. The approval given by organs of the State and the decision to perpetuate the mentioned facts, translated the acts into acts of that State. The authors of the invasion had now become agents of the State, for whose acts the State itself was internationally responsible (para 74).
   What is more to say (M.B.): in the present case, the Government did not break off diplomatic relations. At no time before the events had the Government declared or indicated any intention to declare, any member of the diplomatic staff persona non grata. The Government did not, therefore, employ the remedies placed at its disposal. The receiving State may at any time and without having to explain its decision, notify the sending State that any particular member of its mission is persona non grata (para 87, 85).

2.2. Military and paramilitary activities in and against Nicaragua, Judgment of 27 June 1986
The Court provides a very strict criterion to decide whether the US could be held responsible for military and paramilitary operations in the course of which the alleged violations were commited. For this conduct to give rise to legal responsibility, it would in principle have to be proved that that State had effective control (para 115).
In the view of the Court, while the arming and training of the contras can certainly be said to involve the threat or use of force, this is not necessarily so in respect of all the assistance given by the US. The mere supply of funds does not in itself amount to a use of force (para 202).

2.3. Dusko Tadić , ICTY Appeals Chamber, 15 July 1999
The strict "effective control" test is a far cry from the test as formulated in the Dusko Tadić case. The ICTY applied the test of "overall control": for the attribution to a State of acts of [mentioned] groups, it is sufficient to require that the group as a whole be under the overall control of the State. If an organised group is under the overall control of a State, it must perforce to engage the responsibility of that State for its activities, whether or not each of them was specifically imposed, requested or directed by the State. The Youmans case with regard to State responsibility for acts of State military officials should hold true for acts of organised groups over which a State exercises overall control (paras. 120-123).

2.3.3. Difference in outcome Nicaragua and Tadic: fragmentation and proliferation
The difference in outcome between the Nicaragua and Tadić is best explained as a divergence between the ICJ and ICTY. According to Benedict Kingsbury, on one hand the phenomenon of fragmentation of international law, is the result of uncoordinated and functional development of regimes in international law, meaning that different regimes have developed from a focus on "problem-solving" within the scope of a certain regime- a good example is environmental law. Functional necessity, therefore, undermines the coordinated development of regimes in international law.

On the other hand, proliferation refers to the uncoordinated rise of judicial bodies, with the diversification of international law underlying the establishment of numberous and different courts, not only for specific topics, but also regional. The  "overall control" test, developed by the ICTY, is not in conformity with the previous "effective control" test, applied by the ICJ. To address this divergence, it is the proliferation of the ICJ and ICTY that leads to further fragmentation in the interpretation of public international law.

2.4. Bosnia and Herzegovina vs. Serbia and Montenegro Genocide Judgment of 2007
In response to the Tadić doctrine as was adopted by the ICTY, the Court notes that the "overall control" test has the major drawback of broadening the scope of State responsibility well beyong the fundamental principle governing the law of international responsibility (that is, a State's responsibility can be incurred for acts commited by persons or groups only if, assuming those acts are internationally wrongful, they are attributable to it under the rule of customary international law, reflected in Article 8 of the ILC Articles on State Responsibility.
In this regard, the "overall control" test is unsuitable, for it stretches too far, almost to a breaking point, the connections which must exist between the conduct of a State's organs and its international responsibility (para 404, 406).

3. Conclusion
In the Diplomatic Staff case of 1980, there was a breach of obligations and certain provisions were violated. The receiving State had previously agreed upon a special duty to take all appropriate steps to protect the diplomatic staff, yet failed to do so in the first phase. In the second phase, it became clear that the approval, given by the authorities, had transformed acts by individuals into acts of the State. In legal terms, Article 11 of the ILC Articles on State Responsibility is applicable to this case: the conduct, which was originally not attributable to the State, shall be considered an act of the State because of the acknowledgement of the conduct by the State in question.
The Tadić case shoves the 1986 Nicaragua "effective control" test aside and replaces it with an "overall control" test. According to the Court in the Srebrenica Genocide Judgment of 2007, the
"Tadić doctrine" is unsuitable, for it stretches too far the connections between the conduct of a State's organs and its responsibility. That means, the causality between the act of an indidiual, group or organ and the responsibility of the State for an internationally wrongful act, is too distant.

4. Circumstances precluding wrongfulness
a. Consent (art. 20 ILC/ ASR)
It goes without saying, that no internationally wrongful act can exist as long as another State has given valid consent;
b. Self-defence (art. 21 ILC/ ASR)
The wrongfulness is precluded if an act of self-defence is in conformity with art. 2(4) of the UN Charter, which means that the State should refrain from threat of force;
c. Countermeasures in respect of an internationally wrongful act (art. 22 ILC/ ASR).
The countermeasures should be in accordance with articles 49 to 54 of the ILC on State Responsibility. Note that proportionality is an essential criterion;
d. Force majeure (art. 23 ILC)
The wrongfulness of an act of a State, not in conformity with its obligations, is precluded if the act is due to the occurence of an irresistible force or an unforseen event, beyond the control of the State, making it impossible to perform the obligations. Take note of the provisions in paragraph 2 (a)(b);
e. Distress (art. 24 ILC)
Distress differs from force majeure, in this sense that the author of the act has had no other reasonable way of saving lives, but mind paragraph 2 (a)(b);
f. Necessity (art. 25 ILC)
As was clear from the Gabcikovo case, necessity may be invoked to preclude the wrongfulness of an act, if:
a. the act was the only way to safeguard an essential interest against a grave and imminent peril;
b. does not seriously impair an essential interest of the State toward which the obligation exists.

5. Legal consequences of an internationally wrongful act
As the General principles show, the legal consequences of an internationally wrongful act do not affect the continued duty of the responsible State to perform the obligation breached (art. 29 ILC of the ASR). The State is under an obligation of cessation and non-repetition (art. 30 ILC). Also, the responsible State is obliged to make full reparation for the injury caused by the wrongful act (arr. 31 ILC).

5.1. Reparation for injury
a. Restitution (art. 35 ILC of ASR)
A State can be held responsible to make restitution, provided and to the extent that restitution is not materially impossible and does not involve a burden out of all proportion to the benefit deriving from restitution instead of compensation;
b. Compensation (art. 36 ILC)
Insofar damage is not made good by restitution, the responsible State is under an obligation to compensate for the damage caused by an internationally wrongful act. The compensation shall cover any financial damage, including loss of profits;
c. Satisfaction (art. 37 ILC)
Insofar the injury cannot be made good by restitution or compensation, the responsible State is under an obligation to give satisfaction, which may (para 2) consist in an acknowledgement of the breach, an expression of regret, a formal apology or another appropriate modality. Satisfaction shall not be out of proportion to the injury and may not take a form humiliating to the responsible State.

As the lives of two jailers in the LaGrand case could not be recovered, the responsible State was obliged to give a combination of compensation and satisfaction. In the Gabcikovo case, both parties could be held responsible for the injuries caused and therefore, both States could claim compensation. In the Chorzów factory case, both restitution and compensation are expressly mentioned as classic forms of reparation for injuries. One form of reparation doesn't set the other possible form aside, as the LaGrand case shows.

Thus, assuming that there is an internationally wrongful act, (1) when conduct consisting of an action or omission (2) is attributable to a State and (3) constitutes a breach of an obligation of that State, that State is, under any circumstances:
a. always obliged to continue the performance of the duty of the obligation breached;
b. obliged to cessation and non-repetition;
c. obliged to make full reparation, consisting of either restitution, compensation or satisfaction, or a combination of forms of reparation for injuries.

Overzicht internationaal en Europees recht

1. Welke rechtsbronnen worden in het internationaal recht erkend?
Zie artikel 38 van het Statuut van het Internationaal Gerechtshof. Er worden onder a t/m d vijf bronnen onderscheiden, te weten:

• Internationale verdragen. In geval van conflict dienen de toe te passen verdragen expliciet te worden erkend door de conflictpartijen;
• (Internationaal) gewoonterecht, een algemeen gebruik, geaccepteerd (geïnterneerd) als recht;
• Algemene rechtsbeginselen, erkend door beschaafde natiestaten;
• Jurisprudentie;
• De doctrine.

De laatste bronnen worden aangemerkt als `subsidiary means for the determination of rules of law´.
Aan de doctrine wordt rechtsgelding ontleend door het feit dat gezaghebbende juristen bijdragen aan het ontwikkelen van belangrijke leerstukken en de opinio iuris.

2. Wat is het verschil tussen intergouvernementalisme en supranationalisme?
Bij intergouvernementele organisaties staat de unanimiteit in besluitvorming voorop. Op basis van gelijkwaardigheid nemen organisaties of staten een beslissing. Een besluit wordt slechts aangenomen wanneer er eenparigheid van stemmen is bereikt.

Bij supranationalisme in besluitvorming is deze unanimiteit geen vereiste. Met een (hetzij veelal gekwalificeerde) meerderheid kan een besluit al worden aangenomen.

3. Waaraan ontleent de gewoonte rechtsgelding?
Het costumiere recht valt niet noodzakelijkerwijs onder de lex scripta, maar veel regels van het gewoonterecht zijn in de loop der eeuwen wel gecodificeerd in wetten of verdragen. Er dient sprake te zijn van een handelspraktijk: een gewoonte is voor herhaalde toepassing vatbaar. Belangrijk is de opinio iuris sive necessitatis: de opvatting dat een gewoonte rechtens geldt en verbindend is voor de gemeenschap.

Op welke wijzen kunnen nieuwe staten tot stand komen?
Om het kort te houden (de juridische waardering van staten volgt later); staten ontstaan door:

• Afscheiding;
• Ontbinding;
• Aaneensluiting.

Er is een verschil tussen afscheiding en ontbinding.  Bij afscheiding blijft de `moederstaat´ voortbestaan. In het geval van ontbinding, komt tevens een einde aan het effectief gezag van de moederstaat. Er dient vervolgens te worden besloten of er sprake is van voortzetting of opvolging van de voormalige staat.

4. Staten
4.1. Wat is het belang van de Montevideo-criteria?
Volgens het Verdrag van Montevideo (1933) dient een staat te voldoen aan de volgende criteria:

• Territoir;
• Bevolking;
• Effectief gezag.

Is een entiteit volgens de criteria een `staat´, dan is er een vierde, niet op zichzelf staand criterium te noemen: de staat is geschikt om internationale betrekkingen aan te gaan- zie artikel 1 van de Montevideo Convention on the Rights and Duties of States, 26 Dec. 1933.
In de inleiding van het artikel is te zien wat het belang van de Montevideo-criteria is: een staat die voldoet aan de bovenstaande criteria, bezit rechtssubjectiviteit.

Een staat als entiteit met effectief, soeverein gezag, heeft niet slechts de capaciteit om internationale betrekkingen aan te gaan en rechtshandelingen te verrichten; ook garandeert effectief gezag de bescherming van rechten van derden (onderdanen en binnen het territoir verblijvende (rechts)personen).

Het is begrijpelijk dat niet iedere entiteit die effectief gezag uitoefent over (een deel van) de bevolking en het grondgebied, zich daadwerkelijk een `staat´ kan noemen. De facto-regimes voldoen aan meerdere of zelfs alle Montevideo-criteria, maar zij missen de juridische erkenning om als staat beschouwd te kunnen worden.

Om het begrip rechtssubjectiviteit te bespreken: staten, (rechts)personen en internationale organisaties bezitten rechtssubjectiviteit. De juridische erkenning van een staat heeft gevolgen voor de rechtssubjectiviteit op internationaal toneel. Een staat die rechtssubjectiviteit bezit, kan:

• Rechtshandelingen verrichten;
• Internationale rechten en plichten hebben;
• Aansprakelijk gesteld worden voor schending van rechten en plichten.

Zoals bekend, zijn de bevoegdheden van de Nederlandse Staat (en vervolgens de niveaus provincie en gemeente) gecodificeerd in 2:1en 2:3 BW. In het internationaal recht is een formele basis van de rechtssubjectiviteit moeilijker aan te wijzen. Vaak zijn de bevoegdheden van staten als rechtspersonen zijnde, versnipperd over tal van verdragen. Bovendien duidt de praktijk (gewoonte & jurisprudentie) op aanwezigheid van rechtssubjectiviteit van staten.

Aan een staat met rechtssubjectiviteit komen niet alleen verplichtingen, maar ook rechten toe. Het voordeel van juridische erkenning, is dat de staat uiteindelijk ook bescherming van de (internationale) rechten geniet. Zo kunnen staten die partij zijn bij internationale (of universele) verdragen, bij bedreiging van hun rechtsorde, bijstand ontvangen van de internationale gemeenschap.Over de erkenning van staten en regeringen later meer.

Let op: de Montevideo-criteria hebben betrekking op het ontstaan van staten, niet op het voortbestaan van staten.

Kan een internationale organisatie een staat aansprakelijk stellen?
Zie Reparation for Injuries, ICJ Rep 174, ICGJ 232 (1949), rechtsoverweging 52:
`...in the event of an agent of the United Nations in the performance of his duties suffering injury [...], the United Nations as an Organisation has the capacity to bring an international claim against the responsible de jure or de facto government [..]´.

Reparation for Injuries is om twee redenen belangrijk. Ten eerste is er de beslissing dat aan een organisatie rechtspersoonlijkheid toekomt. Het bezit van rechtspersoonlijkheid impliceert dat een (internationale) organisatie schadevergoeding kan eisen.
Ten tweede wordt in bovenstaande rechtsoverweging bepaalt dat, naast de iure-regimes (juridisch erkende regimes), ook de facto-regimes verantwoordelijk gehouden, dan wel (uiteindelijk) aansprakelijk gesteld kunnen worden.

Het laatste houdt verband met het leerstuk van de erkenning der regeringen de iure, het onderscheid tussen impliciete en expliciete erkenning en de declaratoire of constitutieve leer.

De constitutieve en declaratoire leer
Twee scholen geven ieder een andere visie op de eis tot erkenning van nieuwe regimes/ staten door bestaande staten: de constitutieve en declaratoire leer. De constitutieve leer, voornamelijk gedoceerd door Kelsen, voorschrijft dat erkenning berust op vaststelling van feiten; het effectieve gezag over territoir en bevolking staat centraal.
De declaratoire leer ontkent erkenning als criterium voor het bestaan van de staat, omdat een staat ook zonder erkenning existeert. Erkenning is een middel om een andere entiteit op de aanwezigheid van effectief (soeverein) gezag te beoordelen-  zie de zaak-Deutsche Continental Gas Gezellschaft.
De statenpraktijk bevestigt de declaratoire functie van erkenning: erkenning heeft gevolgen voor de rechtssubjectiviteit van een entiteit/ staat. Zoals uiteengezet in Vragen en antwoorden, deel I, uit deze rechtssubjectiviteit zich in de mogelijkheid om rechtshandelingen te verrichten, maar ook in de mogelijkheid om (bilaterale of multilaterale) verdragen te sluiten en de plicht om (universele) rechten van derden te beschermen.

Samengevat heeft de erkenning van entiteiten, juridische meerwaarde met betrekking tot:
- Het beoordelen van de aanwezigheid van effectief gezag over bevolking en territoir;
- De rechtssubjectiviteit van een staat. Daaruit volgt dat een staat de mogelijkheid heeft om internationale betrekkingen aan te gaan, maar zich ook aan beginselen van het internationaal gewoonterecht ius cogens dient te houden;
- Het correctief effect op de ontwikkeling van de staat. Andere staten kunnen het proces van ontstaan van een nieuwe staat ondersteunen en, waar nodig, bijsturen.

Op welke wijzen wordt de erkenning van regeringen tot uitdrukking gebracht?
Wees bedacht op het onderscheid tussen de erkenning van staten en de erkenning van regeringen. De Montevideo-criteria zijn ontwikkeld om het ontstaan van een staat te beoordelen, de declaratoire en constitutieve leer hebben betrekking op de noodzaak van erkenning van een staat en de staat is eveneens centraal object bij het verbinden van juridische gevolgen aan erkenning door derde staten.

Bij erkenning de iure wordt een regering als rechtmatig gezag beschouwd. Erkenning de facto geschiedt wanneer de autoriteit van een andere staat op termijn zeker als rechtmatig soeverein gezag zal worden beschouwd.
In de traditie van de statenpraktijk is het veelal ongebruikelijk om regeringen expliciet te erkennen. De impliciete erkenning van regeringen heeft de voorkeur. Een veelgebruikt instrument dat duidt op impliciete erkenning, is het aangaan van betrekkingen met de autoriteit van een andere staat.

Welke beginselen liggen ten grondslag aan de personele jurisdictie?
Maak allereerst een onderscheid tussen de wetgevende, handhavende en rechtsprekende jurisdictie. Immuniteiten van diplomatieke en consulaire diensten beperken, behoudens de juridische context, de mogelijkheid van het uitoefenen van rechtsprekende en handhavende jurisdictie.

Aan vier beginselen ontleent de staat de macht om personele jurisdictie uit te oefenen, te weten:

• Het territorialiteitsbeginsel. De soevereine staat heeft de bevoegdheid om jurisdictie uit te oefenen over een ieder die zich binnen het grondgebied bevindt. Het subjectieve territorialiteitsbeginsel beperkt zich tot het eigen grondgebied - vergelijk. art 2 Sr. Het objectieve territorialiteitsbeginsel is van toepassing wanneer een in een andere staat aangevangen handeling (een delict), op het eigen grondgebied wordt voltooid. Omdat het objectieve territorialiteitsbeginsel zich richt tot de gevolgen van een handeling die is ingezet binnen een ander territoir, is dit beginsel ook wel bekend als `effectbeginsel´. Vervagende grenzen nopen tot de uitoefening van rechtsprekende en handhavende jurisdictie over niet-onderdanen. Het is mogelijk om een andere staat te benadelen door een delict te plegen middels een virtueel medium en het delict daarbij te voltooien binnen de netwerken van de andere staat. Strekt het territorialiteitsbeginsel zich tot het genoemde voorbeeld en is het beginsel wel effectief? Dit beginsel is discutabel. 
• Het personaliteitsbeginsel. Het actieve nationaliteitsbeginsel geeft de bevoegdheid om jurisdictie uit te oefenen over personen die de nationaliteit van de staat bezitten, waar ter wereld zij zich ook bevinden.
  Het passieve nationaliteitsbeginsel wekt de indruk van onrechtmatigheid. De staat heeft de bevoegdheid om niet-onderdanen, die in het buitenland (!) aan onderdanen van de staat schade hebben toegebracht, aan jurisdictie te onderwerpen. Een delict, gepleegd buiten het territoir, door een persoon die niet is onderworpen aan de soevereiniteit van de staat: hoe is het mogelijk dat een vreemde staat  rechtsmacht heeft? Ten eerste: de rechtsmacht wordt ontleend aan verdragen die bepalen wanneer een vreemde staat jurisdictie over niet-onderdanen in het buitenland mag uitoefenen. Ten tweede: de handhavende jurisdictie is in dit geval uitgesloten. Extraterritoriale handhaving druist rechtstreeks in tegen de internationaal erkende  staatssoevereiniteit. Wanneer een staat slechts wetgevende en rechtsprekende jurisdictie heeft over een niet-onderdaan in het buitenland, dient de andere staat handhavend op te treden. Enige samenwerking is dus onontkoombaar. Dat verklaart waarom het passieve nationaliteitsbeginsel op grote schaal weinig effect sorteert.
• Het beschermingsbeginsel. Dit beginsel strekt tot bescherming van de belangen van de staat en biedt de bevoegdheid tot het optreden (met wetgeving en rechtspraak) tegen niet-onderdanen buiten het eigen territoir.
• Het universaliteitsbeginsel beperkt zich niet tot het beschermen van de belangen en onderdanen van de staat. Zoals het beginsel aangeeft, gaat het om het beschermen van universele belangen die de nationale staat overstijgen. Universele jurisdictie is van toepassing, afhankelijk van ernst van een handeling (delict), ongeacht het territoir of de nationaliteit van de persoon die het delict heeft gepleegd. Klassieke voorbeelden zijn piraterij en oorlogsmisdaden.

5. Het instellen van beroep bij het Hof
Wat zijn de mogelijkheden bij een beroep tot nietigverklaring van een handeling van de EU?
Zie artikel 263 VWEU, eerste alinea, voor de ontvankelijkheid van het ingestelde beroep. EU-instellingen kunnen zich wenden tot het Hof, particulieren wenden zich in eerste aanleg tot het Gerecht. Ook de lidstaten en EU-organen hebben het recht om een nietigverklaring, art. 264 VWEU, aan te vragen. Beroep dient binnen twee maanden ingesteld te worden. De wettigheid van een handeling van één der EU-instellingen, organen of lidstaten, wordt vervolgens getoetst.

Artikel 263 VWEU, tweede alinea, noemt de voorwaarden voor gegrondheid van een beroep tot vernietiging:
- Een onbevoegd genomen besluit (strijd met attributie- en subsidiariteitsbeginsel: optreden zonder rechtsgrondslag en optreden zonder exclusieve bevoegdheid door de EU-instellingen, ontbreken objectieve gegevens t.b.v. rechterlijke toetsing);
- Schending van vormvoorschriften (schending motiveringsplicht, ontbreken van essentiële informatie);
- Schending van rechtsbeginselen en het Unierecht;
- Misbruik van bevoegdheden.

De vierde alinea van artikel 263 VWEU dient nader te worden geanalyseerd: `Iedere natuurlijke of rechtspersoon kan...beroep instellen tegen handelingen die tot hem gericht zijn of die hem individueel en rechtstreeks raken, alsmede tegen regelgevingshandelingen die hem rechtstreeks raken en die geen uitvoeringsmaatregelen met zich meebrengen.´

In samenhang met art. 277 VWEU betreft de exceptie van onwettigheid, een bijzondere categorie, de mogelijkheid om middellijk een besluit van algemene strekking aan te vechten. Als de particulier meent dat een op een besluit van algemene strekking gebaseerde handeling hem rechtstreeks en individueel raakt, dan kan de (on)wettigheid van de algemene strekking ter toetsing voorgelegd worden.
 
Om te bepalen of een particulier rechtstreeks in de belangen is geraakt, is het handig om de vergelijking met een adressaat te trekken. Zo wordt duidelijk of een particulier individueel geraakt is en zich derhalve voldoende onderscheidt van andere partijen (vergelijk met de beschikking, gehanteerd in de Awb).

Van belang is dat het beroep tot vernietiging betrekking heeft op handelingen die beogen rechtsgevolgen ten aanzien van derden te bewerkstelligen. De vorm van de handeling is (enigszins) ondergeschikt aan deze factor.

Tegen een verordening kan geen beroep tot vernietiging worden ingesteld. Echter, het Hof dient te beoordelen wanneer er sprake is van een verordening, of dat een verordening naar aard en context toch als een beschikking of verzameling beschikkingen kan worden aangemerkt. Ook hier geldt: beoogt de handeling van een EU-instelling rechtsgevolgen ten aanzien van derden en is de particulier rechtstreeks en individueel geraakt?

Het gevolg van een geslaagd beroep tot nietigverklaring  is te vinden in art. 264 VWEU. De vernietigde handeling is niet met terugwerkende kracht nietig. Eventuele rechtsgevolgen die voortvloeien uit de uitoefening van het vernietigde besluit, kunnen definitief blijven, zie tweede alinea.  266 VWEU behandelt de verplichting voor de EU-instelling, het orgaan of de instantie tot het uitvoeren van het arrest van het Hof.

De taakomschrijving en competentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie
Artikel 19 lid 1 van het VEU bepaalt het institutionele kader. Het Hof van de EU bestaat uit het Hof van Justitie, het Gerecht en de gespecialiseerde rechtbanken. Het Hof en het Gerecht bestaan uit één rechter per lidstaat van de EU.

De taakomschrijving staat in lid 1 en 3. Het Hof verzekert de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing van de Verdragen. Uitspraak wordt gedaan over een door een lidstaat, EU-instelling, natuurlijke of rechtspersoon ingesteld beroep; de nationale rechter kan het Hof verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake de uitlegging van Unierecht, of om het vaststellen van de geldigheid van handelingen, afkomstig van de EU-instellingen.

In eerste aanleg melden natuurlijke en rechtspersonen zich bij het Gerecht, ex. artikel 263 lid 4 en 265 VWEU, evenals de lidstaten (wanneer het handelingen van de Commissie betreft).  Het Gerecht is bevoegd om het hoger beroep, 256 lid 2 VWEU, te behandelen van ambtenarenzaken die in eerste aanleg door de gespecialiseerde rechtbank zijn behandeld, 257 VWEU: de rechterlijke kamers. Op grond van artikel 265, lid 3, is het Gerecht slechts bij bepaalde aangelegenheden bevoegd om kennis te nemen van prejudiciële vragen. Het betreft een uitzondering: voor het nemen van een principiële beslissing, die invloed heeft op de rechtseenheid binnen de Unie, kan de zaak naar het Hof worden doorverwezen. Het Hof is, volgens de tweede alinea van lid 3, dan ook bevoegd om een beslissing inzake een prejudiciële vraag aan het Gerecht, te heroverwegen.

Het Hof van Justitie behandelt beroepen in eerste aanleg van EU-instellingen en - organen, nationale rechterlijke instanties en lidstaten. De infractieprocedure is te vinden in de artikelen 258-260 VWEU (toetsing nakoming verplichtingen lidstaat). Artikel 263 VWEU betreft het beroep tot nietigverklaring, 265 VWEU het beroep wegens nalaten (let op het verschil met de infractieprocedure); art. 269 VWEU ziet op de naleving van procedures ex. art. 7 VEU.
De prejudiciële vraag, art. 267 VWEU, wordt door de nationale rechter voorgelegd. Rechtspersonen en natuurlijke personen kunnen geen beroep in eerste aanleg instellen bij het Hof. Na een procedure bij het Gerecht, is er een mogelijkheid tot hoger beroep bij het Hof. Het Hof beperkt zich echter tot rechtsvragen, ex. artikel 256 lid 1 VWEU: ´Tegen de beslissingen die het Gerecht op grond van dit lid geeft, kan een tot rechtsvragen beperkte hogere voorziening worden ingesteld bij het Hof van Justitie...´
Het Hof heeft tevens een adviserende functie.  Advies kan worden ingewonnen met betrekking tot de verenigbaarheid van te sluiten overeenkomsten met de Verdragen (VEU, VWEU). Zie art. 218 lid 11 VWEU.

Wat houdt de infractieprocedure in?
Iedere lidstaat is gerechtigd jegens een andere lidstaat een klacht inzake de schending van verdragen, in te dienen bij het Hof van Justitie van de EU. Op grond van artikel 259 VWEU, tweede alinea, wendt de (wellicht in zijn belangen geschade) lidstaat, als eisende partij zijnde, zich eerst tot de Commissie.
Artikel 258 VWEU heeft betrekking op de precontentieuze fase. De lidstaat die een regel uit het verdragenrecht zou hebben geschonden, kan de verplichtingen nakomen, alvorens de Commissie de zaak bij het Hof aanhangig maakt.
Wat is het gevolg, als de zaak voor het Hof is gewezen en de veroordeelde lidstaat zijn verplichtingen, voortkomend uit het arrest, alsnog niet nakomt? Zie art. 260 lid 2 en 3 VWEU: de lidstaat die door het Hof wordt veroordeeld, kan op voorstel van de Commissie gesommeerd worden een forfaitaire som of dwangsom te betalen.

In welk opzicht is horizontale werking met betrekking tot een richtlijn mogelijk?
In de zaak-Mangold, betreffende een conflict tussen particulieren- werknemer en werkgever-, werd een beroep op een richtlijn gedaan. Het verbod van (rechtstreekse) horizontale werking was geen bezwaar, omdat het niet een richtlijn betrof die de doorslag gaf; de rechter paste het non-discriminatiebeginsel, of het beginsel van gelijke behandeling, toe. Dit beginsel was ook beslissend in de zaak-Kücükdeveci. Is er sprake van verruiming van de mogelijkheid tot horizontale werking van een richtlijn? Dat valt te betwisten. Een algemeen rechtsbeginsel heeft volledige werking en is tegenover een ieder in te roepen. Een rechtsbeginsel als bovengenoemde, heeft de waarborging van rechtszekerheid tot doel.

Hoe kunnen problemen m.b.t. de rechtsgrondslag worden opgelost?
Zie de zaak-Titaandioxide, C-300/ 89- Europese Commissie en het EP tegen de Raad. In r.o. 7 wordt gezocht naar het zwaartepunt van twee conflicterende belangen. R.o. 10 bepaalt het volgende: `..in het kader van het stelsel van bevoegdheden [..] de keuze van de rechtsgrondslag niet alleen mag afhangen van [..] omtrent het nagestreefde doel, maar moet berusten op objectieve gegevens die voor rechterlijke toetsing vatbaar zijn. Tot die gegevens behoren met name het doel en de inhoud van de handeling.´

Zie verder r.o. 18 t/m 21. De dubbele rechtsgrondslag is een bezwaar. Cumulatie van rechtsgrondslagen is niet mogelijk, omdat de twee besluitvormingsprocedures niet verenigbaar zijn. Immers, het effect van samenwerking uit de medebeslissingsprocedure, wordt tenietgedaan door het gebruik van de procedure waarin unanimiteit van de Raad na raadpleging van het Parlement van toepassing is.

Waar is de rechtspersoonlijkheid van de EU gecodificeerd?
De nationale rechtspersoonlijkheid is te vinden in artikel 335 VWEU. De internationale rechtspersoonlijkheid is gecodificeerd in 47 VEU. De internationale rechtspersoonlijkheid houdt in dat de EU op internationaal toneel partij kan zijn bij verdragen. De EU ontleent rechtssubjectiviteit aan artikel 47 VEU.

Wat houdt het attributiebeginsel in?
Artikel 4 en 5 (lid 2) VEU betreffen de bevoegdheden van de EU. De expliciete attributie van bevoegdheden krijgt voorts vorm in artikel 2 en 3 VWEU. Laatstgenoemde artikel geeft aan op welke gebieden de Unie exclusieve bevoegdheid heeft, te weten: de douane-unie, mededingingsregels inzake de interne markt, het monetair beleid, de biologische rijkdommen van de zee en de gemeenschappelijke handelspolitiek.

Artikel 3 VWEU lid 2 wijst op een exclusieve bevoegdheid die het uitoefenen van interne bevoegdheden dient te bewerkstelligen, nl. het sluiten van internationale overeenkomsten- een bevoegdheid die ontleend is aan artikel 47 VEU, de internationale rechtspersoonlijkheid van de EU (gecodificeerd sinds Lissabon). Het uitoefenen van de interne bevoegdheden- bevoegdheden die niet expliciet zijn toegekend- houdt verband met het leerstuk van de implied powers.

Naast exclusieve bevoegdheden heeft de EU gedeelde (art. 4 VWEU) en coördinerende (art. 5 VWEU) bevoegdheden. De uitoefening van niet-exclusieve bevoegdheden is onderworpen aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit.

Wat is het verschil tussen de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit?
Om te beginnen met het subsidiariteitsbeginsel: art. 5 lid 3 VEU, noemt twee criteria. De Unie treedt op de gebieden die niet onder haar exclusieve bevoegdheid vallen, slechts op indien en voor zover:

• de doelstellingen van het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten (centraal, regionaal of lokaal) kunnen worden verwezenlijkt;
• de doelstellingen van het overwogen optreden kunnen, vanwege de omvang of gevolgen, beter door de Unie worden bereikt.

De subsidiariteitstoets, zoals uiteengezet, werkt gedeeltelijk onafhankelijk van het subsidiariteitsprotocol. Let op dit onderscheid. Slechts de EU-wetgeving is gebonden aan het protocol, terwijl niet-wetgevingshandelingen niet onder het protocol vallen, maar wel aan de criteria der subsidiariteit inzake artikel 5 lid 3 VEU gestaafd worden. Om het te verduidelijken: bij wetgevingshandelingen op voorstel van de Commissie- waarbij uiteraard de Raad en het EP betrokken zijn- krijgen de parlementen van lidstaten inzage en inspraak. Dergelijke, aan het subsidiariteitsprotocol onderworpen wetgevingshandelingen, vallen niet onder de exclusieve bevoegdheid van de EU- immers komt subsidiariteit pas aan de orde bij niet-exclusieve bevoegdheden.

Het proportionaliteitsbeginsel, art. 5 lid 4 VEU, bepaalt dat de inhoud en vorm van het optreden niet verder gaan dan nodig, om de doelstellingen van de Verdragen te verwezenlijken. Het middel staat, aldus, in verhouding tot het doel. In de jurisprudentie zijn drie criteria geformuleerd:

• er dient een causaal verband te zijn tussen de maatregel en het te bereiken doel. Als een maatregel niet geschikt is, dan is er geen sprake van proportionaliteit;
• het middel dient noodzakelijk te zijn (zie de overeenkomst met de subsidiariteit);
• strictu sensu wordt niet alleen de maatregel, maar zelfs de doelstelling beoordeeld. Is het door de maatregel beoogde doel wel noodzakelijk, of prevaleert wellicht een ander doel?

Ophouden voor onderzoek en inverzekeringstelling

De term "voorarrest" is géén wettelijk begrip. Er is nu eenmaal geen betere overkoepelende term voor het aanduiden van de fasen van het ophouden voor onderzoek tot en met de gevangenhouding.

De chronologie van de fasen is, tot de invoering van artt. 56a en 56b Sv, als volgt:
1. Ophouden voor onderzoek, art. 61 Sv;
2. Inverzekeringstelling, art. 57 Sv;
3. Bewaring, art. 63 Sv;
4. Gevangenhouding en gevangenneming, art. 65 Sv.

Onderscheiden van de fasen van ophouding en inverzekeringstelling, worden de laatste twee fasen, die vallen onder de voorlopige hechtenis. Behoudens de wettelijk geformuleerde uitzonderingen, is voor de voorlopige hechtenis steeds zowel een geval als grond, als bedoeld in artt. 67 en 67a Sv, vereist. Bovendien kan een bevel tot voorlopige hechtenis slechts worden gegeven, wanneer er sprake is van ernstige bezwaren. Daarbij dient het anticipatiegebod in aanmerking te worden genomen.

1. Ophouden voor onderzoek
Op grond van artt. 53 en 54 Sv, dient de verdachte zo spoedig mogelijk voor de (hulp)officier van justitie te worden geleid. Aan de aangehouden verdachte dient ex. art. 27c lid 3 Sv, mededeling te worden gedaan van zijn rechten. De grond voor het ophouden voor onderzoek is "het belang van onderzoek, waaronder mede begrepen het aan de verdachte in persoon uitreiken van mededelingen over de strafzaak", aldus art. 61 lid 3 Sv.

Tijdens het ophouden voor onderzoek dient de verdachte te worden verhoord, zie het eerste lid van art. 61 Sv. Dat impliceert níet, dat de verdachte voorafgaand aan de beslissing van de OvJ tot het geven van het bevel tot ophouding, wordt verhoord als bedoeld in dit lid. De verdachte kan weliswaar worden gehoord, maar verhoor voorafgaand aan het bevel is niet de bedoeling. Dat de verdachte het recht heeft om een beroep op een raadsman te doen, mag niet op dergelijke wijze worden omzeild. 

Een geval voor het kunnen toepassen van de voorlopige hechtenis is geen vereiste bij het ophouden voor onderzoek. Dit is slechts anders, wanneer het gaat om de inverzekeringstelling.
Het uitgangspunt is dat de verdachte in vrijheid wordt gesteld, wanneer hij niet conform art. 57 Sv in verzekering wordt gesteld, noch ex. art. 60 Sv wordt geleid voor de R-C.

De verdachte kan, op bevel van de OvJ of hulpOvJ, max. zes uur worden opgehouden, art. 61 lid 1 Sv. Indien de ophouding met het oog op het vaststellen van de identiteit plaatsvindt, kan ten aanzien van de verdachte ten aanzien van wie verdenking bestaat terzake van een strafbaar feit waarvoor geen voorlopige hechtenis is toegelaten en die niet in verzekering gesteld kan worden, de termijn op nieuw bevel van de OvJ nogmaals met zes uur worden verlengd, art. 61 lid 2 Sv. Het spreekt voor zich dat deze mogelijkheid pas wordt aangewend, wanneer de toepassing van 55b en 55c Sv geen duidelijkheid omtrent de identiteit heeft opgeleverd. De maximumduur van het ophouden voor verhoor kan bij de verdachte, van wie de identiteit nader wordt onderzocht, is 12 uur. De nachtelijke uren tussen 0:00 en 9:00 worden níet meegerekend, art. 61 lid 4 Sv. Het "gewone" ophouden voor onderzoek kan dus 15 uren belopen. 

De maatregelen, opgesomd in art. 61a Sv, kunnen in het belang van het onderzoek worden bevolen. Let op de beperking in het tweede lid: voor toepassing van deze maatregelen is een geval voor voorlopige hechtenis, als bedoeld in art. 67 lid 1 Sv, vereist.

2. Inverzekeringstelling
Ook de inverzekeringstelling geschiedt uitsluitend op bevel van de (hulp)OvJ, art. 57 lid 1 Sv. Uit dit lid blijkt dat de verdachte reeds vóór de inverzekeringstelling dient te zijn verhoord. Het bevel omschrijft zo nauwkeurig mogelijk het strafbare feit, de grond der uitvaardiging en de omstandigheden die tot de uitvaardiging hebben geleid, art. 59 lid 2 Sv.

De verdachte heeft recht op bijstand van de raadsman, art. 57 lid 2 Sv. In het bijzonder verdient art. 59 lid 5 Sv aandacht. De directeur van de Stichting Reclassering wordt van het bevel tot inverzekeringstelling in kennis gesteld; let daarbij op art. 62 lid 4 Sv.

Het bevel tot inverzekeringstelling kan slechts worden afgegeven, wanneer er sprake is van een geval voor voorlopige hechtenis, art. 58 lid 1 jo. 67 lid 1 en 2 Sv. Een ernstig bezwaar als bedoeld in art. 67 lid 3 Sv is niet vereist en het criterium van de grond voor voorlopige hechtenis ex. art. 67a Sv geldt evenmin.

De grond voor de inverzekeringstelling is "het belang van het onderzoek, waaronder mede wordt verstaan het belang van het aan de verdachte in persoon uitreiken van mededelingen over de strafzaak", art. 57 lid 1 Sv, laatste volzin (vgl. art. 61 lid 3 Sv). Het uitreiken van de dagvaarding geschiedt tevens in het belang van het onderzoek, art. 57 lid 5 Sv.

De inverzekeringstelling zal door de OvJ voornamelijk worden benut om een gemotiveerd besluit te nemen over het al dan niet indienen van een vordering tot bewaring ex. art. 63 Sv (eerste fase voorlopige hechtenis). Volgens de Hoge Raad wordt het oordeel van de rechter inzake de voorlopige hechtenis onder het "belang van het onderzoek" geschaard. In dit kader moet worden opgemerkt dat een grond voor voorlopige hechtenis, zoals art. 67a lid 2 onder 3 Sv, niet als zelfstandige grond voor de inverzekeringstelling mag gelden; een dergelijke grond is wel een belangrijke factor die mee wordt gewogen in een gedegen besluitvorming.

Het bevel tot inverzekeringstelling is ten hoogste drie dagen van kracht, art. 58 lid 2 Sv. Slechts bij dringende noodzakelijkheid kan het bevel door de OvJ  éénmaal worden verlengd voor ten hoogste drie dagen.

2.1. voorgeleiding voor R-C
In de eerste twee fasen van het "voorarrest" wordt de verdachte niet voor de rechter geleid. Gedurende de fase van de inverzekeringstelling gaat echter de eis uit art. 5 lid 3 EVRM gelden: de verdachte heeft recht op prompte voorgeleiding voor een rechterlijke autoriteit. Vanaf het moment dat de verdachte is aangehouden, dient de verdachte binnen drie dagen en vijftien uur voor de rechter-commissaris te worden geleid. In het recht op prompte voorgeleiding wordt voorzien door art. 59a lid 1 Sv.

Niet alleen beoogt art. 59a Sv  het recht uit art. 5 lid 3 EVRM te waarborgen; ook aan art. 5 lid 4 EVRM en art. 15 lid 2 Grondwet dient recht te worden gedaan, door de verdachte de mogelijkheid te bieden om een verzoek tot invrijheidstelling in te dienen, art. 59a lid 4 Sv. Als de Rechter-Commissaris tot het oordeel komt, dat de verdachte ex. art. 59a lid 4 Sv op vrije voeten dient te worden gesteld, dan kan de OvJ op grond van art. 59c beroep instellen.

2.2. rechtmatigheidstoetsing R-C (59a lid 5 Sv)
Door de wetgever worden de volgende factoren genoemd, die dienen te worden meegewogen in de rechtsmatigheidstoetsing door de R-C:

1. redelijke verdenking;
2. geval van voorlopige hechtenis;
3. onderzoeksbelang (redelijkheidstoets);
4. naleving vormvoorschriften;
5. onrechtmatigheid op overige gronden (ongeschreven beginselen).

De eerste drie punten van toetsing zijn integraal behandeld, al moet bij het "onderzoeksbelang" wel de kanttekening worden geplaatst dat de R-C zich niet ambtshalve een oordeel vormt over de rechtmatigheid van de resterende duur van de inverzekeringstelling. Er lijkt uitgegaan te worden van de discretionaire bevoegdheid van de OvJ: de R-C toetst slechts of de OvJ in redelijkheid tot een oordeel over het onderzoeksbelang heeft kunnen komen.

De onrechtmatigheid op overige gronden is helder als de verdachte opnieuw in verzekering wordt gesteld, terwijl zich geen nova hebben voorgedaan.

Minder duidelijkheid scheppen de criteria der naleving van vormvoorschriften. De rechtmatigheidstoetsing ziet, zo eist de formulering van art. 5 lid 3 EVRM, op de vormvoorschriften die in acht moeten worden genomen vanaf de aanhouding. Uitgangspunt is dat een geslaagd beroep op de schending van vormvoorschriften, gesanctioneerd wordt met compensatie ex. art. 5 lid 5 EVRM. Wederom komen de eisen der relativiteit in beeld bij de rechtmatigheidstoetsing, deze zijn als volgt (Kamerstukken II 1992/93, 21 225, nr. 13):

1. de aard van het vormvoorschrift;
2. het belang dat het voorschrift beoogt te beschermen (relativiteit pur sang);
3. mogelijkheid tot herstel van het verzuim;
4. schade als gevolg van de schending van het vormvoorschrift (causaliteit);
5. aard van het feit waarvan de in verzekering gestelde persoon wordt verdacht;
6. betrokken persoonlijke en maatschappelijke belangen.

Dakdekker- en Meer en Vaart-verweren

1. Verduidelijking reikwijdte responsieplicht ex art. 349 lid 2 Sv

1.1. de twijfelachtige waarde van het amendement Wet bekennende verdachte (2005)
Opvallend is de volgende passage in de Memorie van Toelichting, TK 29255 nr. 3, p. 5, over de motiveringsplicht van de rechter naar aanleiding van de wijziging van art. 349 lid 2 Sv:
"...vooropgesteld kan worden dat het wetsvoorstel géén verruiming van motiveringsplichten behelst en daartoe ook geen aanleiding geeft. Indien de motiveringsplichten die langs jurisprudentiële weg tot stand zijn gekomen, verder worden uitgebreid, voegt dat gebeuren (een eventuele uitbreiding, M.B.) toe aan het belang van het onderhavige wetsvoorstel".

Wetsvoorstel 29255, dat de wijziging van art. 349 lid 2 Sv behelst, vloeit voort uit het onderzoeksproject Strafvordering 2001. De gewijzigde wet zou niet gericht zijn op betwiste punten, maar beslissingen die te maken hebben met geschilpunten. Aanvankelijk gaf het voorstel de indruk dat iedere van door het OM ingediende strafeis afwijkende beslissing, nader gemotiveerd diende te worden.

Uitgangspunt van Strafvordering 2001 is het contradictoir geding van het strafproces. Bij afwijking dient de rechter niet alleen de door de verdachte aangevoerde, onderbouwde standpunten, gemotiveerd te verwerpen; indien het vonnis afwijkt van het requisitoir, dient een nadere motivering gegeven te worden ten aanzien van zowel de bewijsvoering, als de straftoemeting. In een contradictoir proces past dan ook dat de nadere motiveringsplicht bestaat voor zover door de verdachte of het OM gemotiveerd verweer is gevoerd, respectievelijk een gemotiveerd standpunt ten aanzien van de strafeis is ingenomen.

Evenwel geeft de verhouding tussen art. 358 lid 3 en 359 lid 2 Sv aanleiding tot vragen. In het arrest van 11 april 2006, NJ 2006, 393, verwerpt de Hoge Raad het kwalificatieverweer, stellend dat de tenlastelegging en bewezenverklaring moeten worden geacht dezelfde term te bezigen als de delictsomschrijving in art. 140 Sr; de aan het verweer ten grondslag liggende opvatting inzake de kwalificatievraag, vindt volgens de Hoge Raad geen steun in het recht, zie r.o. 4.5- 4.7. In feite lijkt de eis uit 359 lid 2 Sv, tweede volzin, nu juist gepasseerd te zijn.

1.2. rechtsoverwegingen Hoge Raad
In voornoemd arrest zet de Hoge Raad de motiveringsplicht op grond van art. 359 lid 2 Sv uiteen: de wijziging van het tweede lid van 359 Sv zou, blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet bekennende verdachte, op twee doeleinden zijn gericht (r.o. 3.4):
1. codificatie van de jurisprudentiële ontwikkeling van de motiveringsvoorschriften in verband met art. 358 lid 3 Sv, inzake onder meer strafuitsluitingsgronden, alsmede de betrouwbaarheid van bewijsmiddelen, art. 360 lid 1 Sv;
2. het verschaffen van een aanspraak aan het OM op een gemotiveerde beslissing omtrent uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. De aanspraak van het OM en de verdachte worden in dit kader met elkaar vergeleken.

Ook andere dan genoemde betogen nopen tot motivering indien zij niet worden aanvaard, r.o. 3.5: "in Kamerstukken II 2003-2005, 29 271, nr. 1 en 29 255, nr. 3, wordt gewezen op de belangen van procesdeelnemers en de samenleving bij inzicht in de motivering van strafvonnissen, alsmede op het belang van zelfcontrole door de rechter en controle door de hogere rechter van de oordeelsvorming van de lagere rechter."

1.3. processuele kenmerken vóór en ná het amendement van art. 359 lid 2 Sv
"Omtrent de verwerping van een verweer met betrekking tot de formele vragen (art. 348 Sv) en de kwalificatie van het bewezenverklaarde, alsmede omtrent een beroep op een wettelijke strafverminderings- of strafuitsluitingsgrond, moet op grond van art. 358 lid 3 Sv, in het vonnis uitdrukkelijk worden beslist. Die beslissing moest ook voorheen worden gemotiveerd op grond van art. 359 lid 2 Sv (oud)", aldus r.o. 3.6, "..nieuw is dat de beslissing, aangaande het OM, ter zake van de formele vragen, de kwalificatievraag en de strafbaarheid van het feit en de dader, nader moet zijn gemotiveerd. Voorts moeten nu ook de bewijsbeslissing en beslissing over oplegging van maatregel of straf nader worden gemotiveerd " De nadruk wordt gelegd op de "nadere" motivering, omdat algemene motiveringseisen altijd hebben gegolden.

In de vrijheid van de rechter ten aanzien van de selectie en waardering van het bewijsmaterieel, alsmede de keuze en weging van factoren die van belang zijn voor de oplegging van de straf of maatregel, wordt door het gewijzigde art. 359 lid 2 Sv geen wijziging gebracht, r.o. 3.8.1. Betekenis zal toekomen aan de aard van het aan de orde gestelde onderwerp, alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten.

1.4. uitdrukkelijk onderbouwde standpunten
Voor zowel de verdachte en zijn raadsman als het OM heeft te gelden, dat de responsieplicht wordt gesteld tegenover een duidelijk, door argumenten geschraagd standpunt, voorzien van een ondubbelzinnige conclusie. Overeenkomstige criteria worden gesteld aan een beroep op art. 359a Sv, r.o. 3.7.2.  Verweren in de zin van art. 358 lid 3 Sv dienen door de raadsman van de verdachte schriftelijk te worden vastgelegd. Wordt het verweer niet bij wijze van de pleitnota ingediend, dan kan overeenkomstig art. 326 lid 4 Sv worden verzocht om het verweer in het proces-verbaal van de zitting op te nemen.

2. Uitleg verweren ex. 359 lid 2 Sv

2.1. Meer en Vaart-verweer (HR 1 februari 1972, NJ 1974, 450)
Lees het arrest-Meer en Vaart in de uitgave van Ars Aequi, m. nt. van Th. W. van Veen. Van Veen wijst op de noot van G.E. Mulder.  De annotatie van laatstgenoemde heeft in het heden nog altijd rechtsgelding.
Een nadere bewijsmotivering is noodzakelijk, "wanneer de verdachte een bewering betreffende het bewijs doet, die niet met de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen, maar wel met de bewezenverklaring strijdt". "De beslissing van de HR brengt bewijsmotiveringen in zaken als de onderhavige dus in de buurt van beroepen op strafuitsluitingsgronden, waarover de rechter uitdrukkelijk een beslissing moet geven wanneer hij het daarmee niet eens is. De nadere motivering kan in de bewijsconstructie zelf worden gegeven".

Zie voorts punt 3 van de annotatie: de plaats in de tenlastelegging wordt door verdachte als onjuist aangemerkt. Doordat de rechtbank en HR een andere opvatting hebben over het begrip "kruising van wegen", rijst de vraag of de situatie wel valt onder de delictsomschrijving van het overtreden wetsartikel en is het verweer van verdachte achteraf gezien relevant geworden. De verdachte doet in wezen een beroep op op de niet-strafbaarheid van het bewezen verklaarde; dat is een beroep op art. 358 lid 3 Sv, dat bepaaldelijk een beslissing vereist. Het verweer balanceert op de grens tussen bewijsverweer en een verweer betreffende de (niet-)strafbaarheid van het feit.

2.2. Dakdekkerverweer (HR 16 februari 1982, NJ 1982, 411)
Requirant voert een kwalificatieverweer, zie  r.o. 6.2: "Nu het verweer niet van louter feitelijke aard is, doch daarin tevens de rechtsvraag wordt gesteld of verdachte al dan niet onder de kwalificatie valt, had het Hof nader behoren te motiveren waarom het van oordeel was dat evenbedoelde vraag bevestigend diende te worden beantwoord."

2.3. wijziging rechtspraktijk door Wet bekennende verdachte (2005)?
Dat de Meer en Vaart-verweren en Dakdekkerverweren ná de doorvoering van het amendement van art. 359 lid 2 Sv hun gelding hebben behouden, wordt uiteengezet in HR 13 maart 2007, NJ 2007, 180, met conclusie van Procureur-Generaal Fokkens. Is de rechtspraktijk ten aanzien van de (nadere) motivering op grond van art. 358 lid 3 en 359 lid 2 Sv, na het amendement-Wet bekennende verdachte 2005, veranderd ten opzichte van de praktijk van vóór het amendement?

"Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van die Wet was de wijziging van art. 359 lid 2 Sv in elk geval gericht op codificatie van de motiveringsvoorschriften die de Hoge Raad reeds in zijn jurisprudentie had ontwikkeld, zulks in aansluiting op de wettelijke voorschriften van art. 359 lid 2 Sv (oud), in verbinding met art. 358 lid 3 Sv, inzake onder meer strafuitsluitingsgronden, alsmede op art. 360 lid 1 Sv, inzake de betrouwbaarheid van de daar genoemde bewijsmiddelen. Op grond van die jurisprudentie was de feitenrecht al gehouden uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen omtrent een aantal bewijsverweren",r.o. 3.1.

"Een betoog waarin beroep wordt gedaan op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en/ of omstandigheden die met de inhoud van de door de rechter gebezigde bewijsmiddelen niet in strijd zijn, doch die -indien juist- in strijd zijn met de bewezenverklaring, is zo een bewijsverweer waarvan de feitenrechter ook vroeger niet de juistheid in het midden mocht laten. Dat geldt óók voor Dakdekkerverweren, waarin de uitleg van een in de tenlastelegging opgenomen of daarin besloten liggend begrip dat aan de wet is ontleend, aan de orde wordt gesteld", r.o. 3.2.

3. Weerlegging verweren (HR 08 april 2008, NJ 2008, 231)

3.1. geen consensus over de betekenis van art. 359 lid 2 Sv voor Dakdekkerverweren
Requirant klaagt dat het Hof in strijd met art. 359 lid 2 Sv heeft verzuimd om te responderen. Hij zou een Dakdekkerverweer voeren, daar het betoog niet louter van feitelijke aard is, maar een rechtsvraag aan de orde stelt over de uitleg van een begrip in de tenlastelegging. Opvallend is de volgende zin in punt 3.5 van de conclusie: "vóór het van kracht worden van de Wet bekennende verdachte werden, als ik het goed zie, nauwelijks eisen gesteld aan de onderbouwing van zo een verweer". (Die gedachte vindt steun in het uitgangspunt dat al snel is voldaan aan de eis dat het standpunt uitdrukkelijk moet zijn onderbouwd, M.B.). 

Ook de bewijsbeslissing en de beslissing over de oplegging van straf en/ of maatregel dienen nader te worden gemotiveerd als de rechter afwijkt van door of namens de verdachte ingebrachte "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten". De nadruk ligt op "nader", omdat voorheen reeds algemene motiveringseisen golden.

Let op de overwegingen in de tweede en derde alinea van 3.5. van de conclusie: "De vraag is wat de invoering van art. 359 lid 2 Sv voor het Dakdekkerverweer betekent. Worden de eisen opgeschroefd, omdat het Dakdekkerverweer wordt opgezogen door art. 359 lid 2 Sv, tweede volzin, of valt het Dakdekkerverweer buiten de eisen van dit artikel? In de rechtspraak zijn signalen aan te wijzen van verschillende strekking".

3.2. of verzuim tot cassatie leidt, is afhankelijk van onder meer de bewezenverklaring
Naar het oordeel van A-G mr. Machielse is de klacht gegrond: het verhandelde ter terechtzitting is onvoldoende om te kunnen spreken van een toereikende en begrijpelijke motivering van de uitspraak. Het verzuim van de responsieplicht heeft, gelet op art. 359 lid 8 Sv, nietigheid tot gevolg. De gegrondheid van de klacht hoeft in onderhavige zaak echter niet tot cassatie te leiden. Aan de bewezenverklaring van het ten laste gelegde wordt namelijk niet afgedaan. Het verweer had (gemotiveerd) verworpen moeten worden.