Wanneer is de "legal enforcement of morals" volgens Lord Devlin acceptabel?
Lord Devlin wordt nogal eens verkeerd begrepen. Zijn theorie over de "legal enforcement of morals" lijkt eerder rechtspositief dan normatief van aard. Zijn redenering over de toelaatbaarheid van het afdwingen van een publieke moraal is als volgt. Als kan worden aangenomen dat een publieke moraal ten grondslag ligt aan de samenleving, dan heeft de overheid de taak om deze moraal af te dwingen: "If society has the right to make a judgment and has it on the basis that a recognized morality is as necessary to society as a recognized government, then society may use the law to preserve morality in the same way as it uses it to safeguard anything else that is essential to its existence. [..] No society can do without intolerance, indignation and disgust."
Let ook op de volgende voorwaarde: "English law has evolved and regularly uses a standard which does not depend on the counting of heads. It is that of the reasonable man, not to be confused with a rational man. The morality of common sense is, according to Pollock, a certain way of thinking on questions which we expect to find in a reasonable civilized or a reasonable Englishman, taken at random."
Hoe dient over privé-aangelegenheden te worden geoordeeld? "It is not the function of the law to intervene in the private lives of citizens or to seek to enforce any particular pattern of behavior. There must remain a realm of private morality and immorality, which is, in crude terms, not the law's business".
In welke zin is het utilisme van Mill "verfijnd" ten opzichte van het utilisme van Bentham?
Ten eerste: Bentham neemt de hedonistische calculus als uitgangspunt. Zijn geluksmaximalisatie lijkt niets meer dan plussen en minnen. Daarentegen brengt Mill onderscheid aan in de kwaliteit van geluk;
Ten tweede: Bentham heeft een deterministisch mensbeeld: meester van de mens zijn pijn en plezier ("Nature has placed man under the governance of two sovereign principles, pain and pleasure"). Mill neemt aan dat (enige) verheffing mogelijk is voor de mens, zijn beeld is meer indeterministisch;
Ten derde: het handelingsutilisme (consequentialisme: de mens handelt calculerend door te beoordelen welke handeling nastrevenswaardig is met het oog op geluksmaximalisatie) wordt door Mill niet gevolgd; hij beoordeelt iedere situatie met behulp van regelutilisme.
Hoe kan eigendom legitiem worden verkregen volgens Locke?
"De mens is op aarde gekomen om de aarde te bewerken". "De mens heeft de aarde in pacht gekregen (rentmeesterschap)". Een opsomming van religieuze elementen wordt door Locke toegepast op de verklaring en rechtvaardiging van eigendomsverkrijging: "Mixing one's labour with the object, leaving as good and enough for others, but spoiling is not allowed".
Wat houdt het juridisch interactionisme volgens Van der Burg in?
Theoretisch pluralisme is onvermijdelijk in de huidige wereld (vgl. Schiff Berman: "Global legal pluralism"). De niet-positivistische benadering van Fuller is niet voldoende in staat om de hoeveelheid instrumentele black letter law te duiden. De aard van het recht loopt uiteen: soms is er sprake van bevelen die door sanctionering worden afgedwongen, zoals in de opvatting van Austin.
Interactionisme beoogt recht te doen aan zowel interactief recht (let op de reciprociteit), als enacted law. Fuller is in dit opzicht te eenzijdig, want het recht wordt in zijn visie herleid tot één bron. Recht is een gradueel begrip: het kan geleidelijk "ontstaan en verdwijnen" in de optiek van Selznick en Fuller; normatieve ordes kunnen een sterker of zwakker rechtskarakter hebben; veel theorieën gaan voorbij aan het feit dat er "relatief autonome rechtsordes" bestaan (Prof. Taekema).
Op welke wijzen kan de vrijheid van de burger volgens Mill worden ingeperkt?
In zijn essay "On Liberty" bepleit Mill maximalisatie van de vrijheid van de burger, tenzij de burger bij de uitoefening van zijn vrijheidsrecht/ autonomie schade aan anderen toebrengt; op grond van dit schadebeginsel is de overheid gerechtigd om de vrijheidsrechten van de burger in te perken. "Over his own body and mind, the individual is sovereign" houdt in dat het zelfbeschikkingsrecht van de burger volledig is, tenzij er sprake is van onvolwassenheid, onderontwikkeling of een geestesziekte. De vrijheid mag niet worden gebruikt, om de eigen vrijheid ongedaan te maken.
In beginsel is de vrijheid tot zelfverwezenlijking dus absoluut: "Liberty of tastes and pursuits; doing what we like without impediment from our fellow creatures, even though they think our conduct is foolish, perverse or wrong."
Posts tonen met het label Dworkin. Alle posts tonen
Posts tonen met het label Dworkin. Alle posts tonen
vrijdag 21 april 2017
woensdag 19 april 2017
Democratietheorieën
Kelsen (1920): partijenstaat
Typerend voor het relativisme van Kelsen is het onderscheid tussen politieke ideologie en realiteit. Er bestaat in een democratie niet zoiets als de absolute waarheid; de autocratie wordt daarentegen gekenmerkt door de claim over de absolute waarheid te beschikken.
Sommige auteurs menen in de theorie van Kelsen een contradictie te bespeuren: "een absolute waarheid bestaat niet, dus de meerderheid dient te beslissen." Dit is een te ongenuanceerde lezing van Kelsen. Mertens komt met een goede samenvatting van de gedachte van Kelsen: "Je bent democraat als je bereid bent te aanvaarden dat de waarheid relatief is. Dat impliceert de bereidheid om de mening van de ander te aanvaarden als rechtsregel, wanneer die mening op democratische wijze een meerderheid achter zich heeft verzameld." (Mertens, 2012)
In Kelsens opvatting is de democratie een partijenstaat, gebaseerd op vrijheid. Dat beeld komt overeen met de tijdgeest (1920): het ontstaan van politieke partijen kon niet langer worden genegeerd door de toentertijd bestaande instituties. Het is duidelijk dat Kelsen de integratiefunctie van de politieke partij als een positieve factor beschouwt voor het ontwikkelen van een "gemeenschapswil". In het bestaande model is de volkswil niet meer dan een compromis tussen de versnipperde belangen van individuen. De politieke partij kan bovendien zelfs worden gezien als de aanzet om een daadwerkelijk "volk" te doen ontstaan:
"De onderverdeling van het volk in politieke partijen betekent in feite dat: de organisatorische voorwaarde voor het tot stand komen van dergelijke compromissen, dat de mogelijkheid daarvoor geschapen wordt, dat de gemeenschapswil zich beweegt in de richting van een in het midden gelegen lijn. Juist omdat de democratie als partijenstaat de gemeenschapswil alleen als resultante van de partij-willen wil laten ontstaan, kan zij afzien van de fictie van een boven de partijen staande 'organische' algemene wil. De democratische ontwikkeling laat de massa van individuen tot (constitutioneel verankerde) politieke partijen integreren en ontketent daarmee sociale entiteiten die men als volk kan aanduiden."
Waarom is de parlementaire democratie niet voldoende om "democratisch" te heten? Omdat, volgens Kelsen, de politieke vrijheid tot niet meer dan een stemrecht verwordt. De natuurlijke vrijheid wordt ingeperkt tot politieke zelfbeschikking op basis van meerderheidsbesluiten, het ideële begrip van volk wordt gereduceerd tot diegenen die stemrecht hebben en hun stem ook uitbrengen. Op die wijze wordt de sociale werkelijkheid die de democratie wordt genoemd, niet daadwerkelijk gecreëerd.
Schumpeter (1942): elitisme
Schumpeter richt zich tegen de klassieke sociaal contractstheorieën: er bestaat niet zoiets als de "volonté générale" of een gemeenschappelijke wil van de bevolking. Aangezien de besluitvorming door het volk niet gericht is op het gemeenschappelijk belang, leidt de regering door het volk tot onacceptabele uitkomsten.
In de opvatting van Schumpeter is democratie daadwerkelijk een concurrentiestrijd tussen politieke elites, om de stem van het volk en daarmee een strijd om de macht.
Dahl (1956): pluralisme
De kritiek van Dahl op de procedures richt zich in eerste instantie op het Madisoniaanse systeem van checks and balances. Het Madisoniaanse systeem van checks and balances beoogt de democratie te bewaken tegen de "tirannie der meerderheid". Vanuit theoretisch perspectief is het volgens Dahl niet duidelijk, waarom een meerderheid noodzakelijkerwijs leidt tot tirannie. Vanuit het empirische perspectief kan niet worden verklaard, waarom het model sterk geconcentreerd is rond instituties en niet ook rond sociale en democratische aspecten.
Een ander punt van kritiek is dat de bescherming tegen de tirannie der meerderheid, nu juist resulteert in de tirannie van de minderheid. Het populistisch model, waarin democratie wordt beschouwd als de integratie van politieke gelijkheid, volkssoevereiniteit en regering door de meerderheid, volstaat niet, omdat het zelden zo is dat de meerderheid regeert. De conclusie van Dahl is dan ook, dat democratie in feite "regering door een minderheid" en "regering door minderheden" is.
Ely: representatieve democratie, volgens Madison checks and balances
Ely neemt het bestaande Madisoniaanse systeem van checks and balances als uitgangspunt. De procedure dient de representatieve democratie te bewaken. Daarbij moeten de visies en belangen van alle betrokkenen worden meegewogen. De taak van de rechter is om de grondrechten te beschermen, maar wel in beperkte mate: zo wordt de uitkomst van de politieke besluitvorming niet materieel getoetst; slechts de grondrechten die onontbeerlijk zijn voor de representatieve democratie, dienen te worden beschermd. Het door Ely als fundamenteel beschouwde gelijkheidsbeginsel, betekent in de praktijk vooral formele gelijkheid. De kritiek op Ely luidt dan ook, dat materiële gelijkheid met zijn theorie niet zal worden bereikt.
Overeenkomsten en verschillen Ely en Dworkin
Zowel Ely als Dworkin neemt de bestaande constituties (Madisonian checks and balances) tot uitgangspunt van de door hen ontwikkelde democratietheorieën; een andere belangrijke overeenkomst tussen beide auteurs, is dat de rechter de grondrechten die van belang zijn voor het functioneren van de democratie en de kwaliteit van het politieke proces, dient te beschermen.
Dworkin heeft in het bijzonder de procedurele aard van Ely's visie bekritiseerd: "Whether the value of the political opportunities a system provides is equal, will depend on whether the legislation likely at the end of the procedure treats everyone as equals".
Het gelijkheidsbeginsel, "equal concern and respect", aldus Dworkin, heeft betrekking op de materiële uitkomst van het politieke proces (output); voor de input dient een andere maatstaf te worden ontwikkeld. In de visie van Dworkin heeft de Supreme Court bovendien de taak om álle grondrechten te beschermen, niet slechts de grondrechten die wezenlijk zijn voor het waarborgen van de integriteit van democratische procedures.
Dworkin: constitutionele democratie
Dworkin verwerpt de meerderheidslezing, de "majoritarian premise", die hij als volgt omschrijft:
"The majoritarian premise insists that politcal procedures should be designed so, that the decision that is reached, is the decision that a majority or plurality of citizens would favor, if it had adequate information and enough time for reflection."
"People who assume that the majoritarian premise is the ultimate definition of democracy, accept that on some occasions the majority should not govern. Though, it does insist that, even if some derogation from majoritarian government is justified, something morally regrettable has happened. The premise supposes, in other words, that it is always unfair when a political majority is not allowed to have its way."
Vervolgens wordt de constitutionele opvatting van democratie voorgesteld:
"The constitutional conception of democracy takes the defining aim of democracy to be a different one: that collective decisions be made by political institutions, whose structure, composition and practices treat all members of the community, as individuals, with equal concern and respect."
Uit de laatste zin, "Political institutions should treat individuals with equal concern and respect", wordt het volgende afgeleid:
a. equal concern relates to "human beings are capable of suffering and frustration";
b. equal respect relates to "human beings who are capable of forming and acting on intelligent conceptions of how their lives should be lived".
c. equal concern and respect does not imply equal treatment; rather, it implies treatment as an equal.
Uit deze kenschets van de constitutionele opvatting van democratie, "equal respect and concern", vloeien de volgende criteria voort:
1. gelijke stem;
2. besluitvorming op basis van het meerderheidsprincipe (N.B. anders dan "majoritarian premise"! Meerderheidsbeginsel wordt hier gelezen als één van de onderdelen van de democratie (naast mensenrechten); eveneens gebaseerd op gelijkheidsbeginsel van gelijke zorg en respect);
3. meerderheidsbeginsel aangevuld met bescherming van minderheden door grondrechten (corrigerende factor op meerheidsprincipe);
4. bescherming van de grondrechten door Supreme Court.
Literatuur
Burg, W. van der, Het democratisch perspectief (1991);
Dworkin, The Moral Reading and the Majoritarian Premise;
Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie (1929)
Mertens, Eenieder heeft recht op deelname aan het bestuur (2012).
Typerend voor het relativisme van Kelsen is het onderscheid tussen politieke ideologie en realiteit. Er bestaat in een democratie niet zoiets als de absolute waarheid; de autocratie wordt daarentegen gekenmerkt door de claim over de absolute waarheid te beschikken.
Sommige auteurs menen in de theorie van Kelsen een contradictie te bespeuren: "een absolute waarheid bestaat niet, dus de meerderheid dient te beslissen." Dit is een te ongenuanceerde lezing van Kelsen. Mertens komt met een goede samenvatting van de gedachte van Kelsen: "Je bent democraat als je bereid bent te aanvaarden dat de waarheid relatief is. Dat impliceert de bereidheid om de mening van de ander te aanvaarden als rechtsregel, wanneer die mening op democratische wijze een meerderheid achter zich heeft verzameld." (Mertens, 2012)
In Kelsens opvatting is de democratie een partijenstaat, gebaseerd op vrijheid. Dat beeld komt overeen met de tijdgeest (1920): het ontstaan van politieke partijen kon niet langer worden genegeerd door de toentertijd bestaande instituties. Het is duidelijk dat Kelsen de integratiefunctie van de politieke partij als een positieve factor beschouwt voor het ontwikkelen van een "gemeenschapswil". In het bestaande model is de volkswil niet meer dan een compromis tussen de versnipperde belangen van individuen. De politieke partij kan bovendien zelfs worden gezien als de aanzet om een daadwerkelijk "volk" te doen ontstaan:
"De onderverdeling van het volk in politieke partijen betekent in feite dat: de organisatorische voorwaarde voor het tot stand komen van dergelijke compromissen, dat de mogelijkheid daarvoor geschapen wordt, dat de gemeenschapswil zich beweegt in de richting van een in het midden gelegen lijn. Juist omdat de democratie als partijenstaat de gemeenschapswil alleen als resultante van de partij-willen wil laten ontstaan, kan zij afzien van de fictie van een boven de partijen staande 'organische' algemene wil. De democratische ontwikkeling laat de massa van individuen tot (constitutioneel verankerde) politieke partijen integreren en ontketent daarmee sociale entiteiten die men als volk kan aanduiden."
Waarom is de parlementaire democratie niet voldoende om "democratisch" te heten? Omdat, volgens Kelsen, de politieke vrijheid tot niet meer dan een stemrecht verwordt. De natuurlijke vrijheid wordt ingeperkt tot politieke zelfbeschikking op basis van meerderheidsbesluiten, het ideële begrip van volk wordt gereduceerd tot diegenen die stemrecht hebben en hun stem ook uitbrengen. Op die wijze wordt de sociale werkelijkheid die de democratie wordt genoemd, niet daadwerkelijk gecreëerd.
Schumpeter (1942): elitisme
Schumpeter richt zich tegen de klassieke sociaal contractstheorieën: er bestaat niet zoiets als de "volonté générale" of een gemeenschappelijke wil van de bevolking. Aangezien de besluitvorming door het volk niet gericht is op het gemeenschappelijk belang, leidt de regering door het volk tot onacceptabele uitkomsten.
In de opvatting van Schumpeter is democratie daadwerkelijk een concurrentiestrijd tussen politieke elites, om de stem van het volk en daarmee een strijd om de macht.
Dahl (1956): pluralisme
De kritiek van Dahl op de procedures richt zich in eerste instantie op het Madisoniaanse systeem van checks and balances. Het Madisoniaanse systeem van checks and balances beoogt de democratie te bewaken tegen de "tirannie der meerderheid". Vanuit theoretisch perspectief is het volgens Dahl niet duidelijk, waarom een meerderheid noodzakelijkerwijs leidt tot tirannie. Vanuit het empirische perspectief kan niet worden verklaard, waarom het model sterk geconcentreerd is rond instituties en niet ook rond sociale en democratische aspecten.
Een ander punt van kritiek is dat de bescherming tegen de tirannie der meerderheid, nu juist resulteert in de tirannie van de minderheid. Het populistisch model, waarin democratie wordt beschouwd als de integratie van politieke gelijkheid, volkssoevereiniteit en regering door de meerderheid, volstaat niet, omdat het zelden zo is dat de meerderheid regeert. De conclusie van Dahl is dan ook, dat democratie in feite "regering door een minderheid" en "regering door minderheden" is.
Ely: representatieve democratie, volgens Madison checks and balances
Ely neemt het bestaande Madisoniaanse systeem van checks and balances als uitgangspunt. De procedure dient de representatieve democratie te bewaken. Daarbij moeten de visies en belangen van alle betrokkenen worden meegewogen. De taak van de rechter is om de grondrechten te beschermen, maar wel in beperkte mate: zo wordt de uitkomst van de politieke besluitvorming niet materieel getoetst; slechts de grondrechten die onontbeerlijk zijn voor de representatieve democratie, dienen te worden beschermd. Het door Ely als fundamenteel beschouwde gelijkheidsbeginsel, betekent in de praktijk vooral formele gelijkheid. De kritiek op Ely luidt dan ook, dat materiële gelijkheid met zijn theorie niet zal worden bereikt.
Overeenkomsten en verschillen Ely en Dworkin
Zowel Ely als Dworkin neemt de bestaande constituties (Madisonian checks and balances) tot uitgangspunt van de door hen ontwikkelde democratietheorieën; een andere belangrijke overeenkomst tussen beide auteurs, is dat de rechter de grondrechten die van belang zijn voor het functioneren van de democratie en de kwaliteit van het politieke proces, dient te beschermen.
Dworkin heeft in het bijzonder de procedurele aard van Ely's visie bekritiseerd: "Whether the value of the political opportunities a system provides is equal, will depend on whether the legislation likely at the end of the procedure treats everyone as equals".
Het gelijkheidsbeginsel, "equal concern and respect", aldus Dworkin, heeft betrekking op de materiële uitkomst van het politieke proces (output); voor de input dient een andere maatstaf te worden ontwikkeld. In de visie van Dworkin heeft de Supreme Court bovendien de taak om álle grondrechten te beschermen, niet slechts de grondrechten die wezenlijk zijn voor het waarborgen van de integriteit van democratische procedures.
Dworkin: constitutionele democratie
Dworkin verwerpt de meerderheidslezing, de "majoritarian premise", die hij als volgt omschrijft:
"The majoritarian premise insists that politcal procedures should be designed so, that the decision that is reached, is the decision that a majority or plurality of citizens would favor, if it had adequate information and enough time for reflection."
"People who assume that the majoritarian premise is the ultimate definition of democracy, accept that on some occasions the majority should not govern. Though, it does insist that, even if some derogation from majoritarian government is justified, something morally regrettable has happened. The premise supposes, in other words, that it is always unfair when a political majority is not allowed to have its way."
Vervolgens wordt de constitutionele opvatting van democratie voorgesteld:
"The constitutional conception of democracy takes the defining aim of democracy to be a different one: that collective decisions be made by political institutions, whose structure, composition and practices treat all members of the community, as individuals, with equal concern and respect."
Uit de laatste zin, "Political institutions should treat individuals with equal concern and respect", wordt het volgende afgeleid:
a. equal concern relates to "human beings are capable of suffering and frustration";
b. equal respect relates to "human beings who are capable of forming and acting on intelligent conceptions of how their lives should be lived".
c. equal concern and respect does not imply equal treatment; rather, it implies treatment as an equal.
Uit deze kenschets van de constitutionele opvatting van democratie, "equal respect and concern", vloeien de volgende criteria voort:
1. gelijke stem;
2. besluitvorming op basis van het meerderheidsprincipe (N.B. anders dan "majoritarian premise"! Meerderheidsbeginsel wordt hier gelezen als één van de onderdelen van de democratie (naast mensenrechten); eveneens gebaseerd op gelijkheidsbeginsel van gelijke zorg en respect);
3. meerderheidsbeginsel aangevuld met bescherming van minderheden door grondrechten (corrigerende factor op meerheidsprincipe);
4. bescherming van de grondrechten door Supreme Court.
Literatuur
Burg, W. van der, Het democratisch perspectief (1991);
Dworkin, The Moral Reading and the Majoritarian Premise;
Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie (1929)
Mertens, Eenieder heeft recht op deelname aan het bestuur (2012).
Abonneren op:
Posts (Atom)