Crawford provides us with an accurate description of the rationale behind state responsibility:
"State responsibility results from the general legal personality of States under international law and the fact that States are principal bearers of international obligations".
As Crawford continues, "What amounts to a breach of international law by a State depends on the actual content of that State's obligations , and this varies from one State to the next". Of importance is the remark that "..the underlying concepts of State responsibility- attribution, breach, excuses and consequences- are general in character". Would you like to read this full article, a copy is available from the Max Planck Institute/ Oxford PIL.
Two of the mentioned underlying concepts or basic principles of state responsibility are that states can be held responsible for acts that are attributable to them and that states can be held responsible for internationally wrongful acts.
1. Internationally wrongful acts
According to Art. 2 of the Articles on the Resonsibility of States for Internationally Wrongful Acts (ILC, some prefer to use the abbreviation ASR or A on RS), there is an internationally wrongful act of a State when conduct consisting of an action or omission:
a. is attributable to the State under international law and;
b. constitutes a breach of an international obligation of the State.
1.1. Breach of obligations
There is a breach of an international obligation by a State, when an act of that State is not in conformity with what is required of it by that obligation, regardless of the origin of its character (art. 12 ILC).
1.2. Attribution of conduct to a State: overview of the most important cases
a. Organs of a State (art. 4 ILC)
The conduct of any State organ shall be considered an act of that State under international law, whether the organ exercises legislative, executive, judicial or any other functions;
b. Persons or entities exercising elements of governmental authority (art. 5 ILC)
The conduct of a person or entity, not being an organ of the State under article 4 but which is empowered by the law of that State to exercise elements of governmental authority shall be considered an act of the State, provided that the person/ entity is acting in that capacity;
c. Ultra vires (art. 7 ILC)
A State can be held responsible for excess of authority or contravention of instructions by organs of the State or persons/ entities empowered to exercise elements of governmental authority;
d. Conduct directed or controlled by a State (art. 8 ILC)
If a person or group of persons is in fact acting on the instructions of, or under the direction or control of that State in carrying out the conduct, the conduct shall be considered an act of that State;
e. Conduct of an Insurrectional or other movement (art. 10 ILC)
The conduct of an inssurectional movement which becomes the new government of a State, shall be considered an act of that State. Shall the insurractional movement succeed in establishing a new State in part of the territory, the conduct of that movement shall be considered an act of the new State under international law;
f. Conduct acknowledged and adopted by a State as its own (art. 11 ILC)
Conduct which is not attributable to a State under the preceding articles, shall nevertheless be considered an act of that State, if and to the extent that the State acknowledges and adopts the conduct in question as its own.
2. International law cases on attribution of conduct to States
2.1. United States Diplomatic and Consular Staff Judgment and Merits of 24 May 1980
The Court made it clear that the detention of internationally protected persons cannot be considered as something "secondary" or "marginal", having regard to the principles involved (para 36).
The facts, set out earlier in the judgment, have to be looked at by the Court from two points of view. First, it must determine how far, legally, the acts in question may be regarded as imputable to the State. Secondly, it must consider their compatibility or incompatibility with the obligations under treaties in force, or any other rules of international law that may be applicable. The events fall into two phases (para 56).
With regards to the first phase, no suggestion had been made that the militants, when they executed their attack, had any form of official status as recognized "agents" or organs of the State. Their conduct cannot, therefore, be regarded as imputable to the State on that basis. The information does not suffice to establish the existence at that time, of such a link between the militants and any competent organ of the State (para 58).
Other subsequent statements of approval, though highly significant in another context shortly to be considered, do not alter the initially independent and unofficial character of the attack (para 59).
The conclusion just reached by the Court, that the attack cannot be considered as in itself imputable to the State, does not mean that the State is in fact free of any responsibility, for its own conduct was in conflict with its international obligations- by a number of provisions under the Vienna Convention of 1961 and 1963, the State was placed under the most categorical obligations as a receiving State, to take appropriate steps to ensure protection (para 61).
Thus, after solemny proclaiming the inviolability of the premises of a diplomatic mission, Art. 22 of the 1962 Convention continues: "The receiving State is under a special duty to take all appropriate steps to protect [..] ". In the view of the Court, the obligations here in question are not merely contractual obligations, but also obligations under general international law (para 62).
This inaction by itself constituted clear and serious violation of the obligations under a number of provisions (para 66, 67). The Court is therefore led to conclude, in regard to the first phase, that the authorities:
a. were fully aware of their obligations; b. were fully aware of the urgent need for action on their part; c. had the means at their disposal to perform their obligations; d. completely failed to comply with these obligations (para 68).
The second phase of the events comprises the whole series of facts with followed during the completion. The action required of the Government by the Vienna Convention and by general international law, was manifest. Its plain duty was at once to make every effort [...] (para 69).
The seal of official government approval was finally set by a decree (para 73). The result of that policy was fundamentally to transform the legal nature of the situation. The approval given by organs of the State and the decision to perpetuate the mentioned facts, translated the acts into acts of that State. The authors of the invasion had now become agents of the State, for whose acts the State itself was internationally responsible (para 74).
What is more to say (M.B.): in the present case, the Government did not break off diplomatic relations. At no time before the events had the Government declared or indicated any intention to declare, any member of the diplomatic staff persona non grata. The Government did not, therefore, employ the remedies placed at its disposal. The receiving State may at any time and without having to explain its decision, notify the sending State that any particular member of its mission is persona non grata (para 87, 85).
2.2. Military and paramilitary activities in and against Nicaragua, Judgment of 27 June 1986
The Court provides a very strict criterion to decide whether the US
could be held responsible for military and paramilitary operations in
the course of which the alleged violations were commited. For this
conduct to give rise to legal responsibility, it would in principle have
to be proved that that State had effective control (para 115).
In the view of the Court, while the arming and training of the contras
can certainly be said to involve the threat or use of force, this is not
necessarily so in respect of all the assistance given by the US. The
mere supply of funds does not in itself amount to a use of force (para
202).
2.3. Dusko Tadić , ICTY Appeals Chamber, 15 July 1999
The strict "effective control" test is a far cry from the test as
formulated in the Dusko Tadić case. The ICTY applied the test of
"overall control": for the attribution to a State of acts of [mentioned]
groups, it is sufficient to require that the group as a whole be under
the overall control of the State. If an organised group is under the
overall control of a State, it must perforce to engage the
responsibility of that State for its activities, whether or not each of
them was specifically imposed, requested or directed by the State. The
Youmans case with regard to State responsibility for acts of State
military officials should hold true for acts of organised groups over
which a State exercises overall control (paras. 120-123).
2.3.3. Difference in outcome Nicaragua and Tadic: fragmentation and proliferation
The difference in outcome between the Nicaragua and Tadić is best explained as a divergence between the ICJ and ICTY. According to Benedict Kingsbury, on one hand the phenomenon of fragmentation of international law, is the result of uncoordinated and functional development of regimes in international law, meaning that different regimes have developed from a focus on "problem-solving" within the scope of a certain regime- a good example is environmental law. Functional necessity, therefore, undermines the coordinated development of regimes in international law.
On the other hand, proliferation refers to the uncoordinated rise of judicial bodies, with the diversification of international law underlying the establishment of numberous and different courts, not only for specific topics, but also regional. The "overall control" test, developed by the ICTY, is not in conformity with the previous "effective control" test, applied by the ICJ. To address this divergence, it is the proliferation of the ICJ and ICTY that leads to further fragmentation in the interpretation of public international law.
2.4. Bosnia and Herzegovina vs. Serbia and Montenegro Genocide Judgment of 2007
In response to the Tadić doctrine as was adopted by the ICTY, the Court
notes that the "overall control" test has the major drawback of
broadening the scope of State responsibility well beyong the fundamental
principle governing the law of international responsibility (that is, a
State's responsibility can be incurred for acts commited by persons or
groups only if, assuming those acts are internationally wrongful, they
are attributable to it under the rule of customary international law,
reflected in Article 8 of the ILC Articles on State Responsibility.
In
this regard, the "overall control" test is unsuitable, for it stretches
too far, almost to a breaking point, the connections which must exist
between the conduct of a State's organs and its international
responsibility (para 404, 406).
3. Conclusion
In the
Diplomatic Staff case of 1980, there was a breach of obligations and
certain provisions were violated. The receiving State had previously
agreed upon a special duty to take all appropriate steps to protect the
diplomatic staff, yet failed to do so in the first phase. In the second
phase, it became clear that the approval, given by the authorities, had
transformed acts by individuals into acts of the State. In legal terms,
Article 11 of the ILC Articles on State Responsibility is applicable to
this case: the conduct, which was originally not attributable to the
State, shall be considered an act of the State because of the
acknowledgement of the conduct by the State in question.
The Tadić
case shoves the 1986 Nicaragua "effective control" test aside and
replaces it with an "overall control" test. According to the Court in
the Srebrenica Genocide Judgment of 2007, the
"Tadić doctrine" is unsuitable, for it stretches too far the connections
between the conduct of a State's organs and its responsibility. That
means, the causality between the act of an indidiual, group or organ and
the responsibility of the State for an internationally wrongful act, is
too distant.
4. Circumstances precluding wrongfulness
a. Consent (art. 20 ILC/ ASR)
It goes without saying, that no internationally wrongful act can exist as long as another State has given valid consent;
b. Self-defence (art. 21 ILC/ ASR)
The
wrongfulness is precluded if an act of self-defence is in conformity
with art. 2(4) of the UN Charter, which means that the State should
refrain from threat of force;
c. Countermeasures in respect of an internationally wrongful act (art. 22 ILC/ ASR).
The
countermeasures should be in accordance with articles 49 to 54 of the
ILC on State Responsibility. Note that proportionality is an essential
criterion;
d. Force majeure (art. 23 ILC)
The wrongfulness
of an act of a State, not in conformity with its obligations, is
precluded if the act is due to the occurence of an irresistible force or
an unforseen event, beyond the control of the State, making it
impossible to perform the obligations. Take note of the provisions in
paragraph 2 (a)(b);
e. Distress (art. 24 ILC)
Distress
differs from force majeure, in this sense that the author of the act has
had no other reasonable way of saving lives, but mind paragraph 2
(a)(b);
f. Necessity (art. 25 ILC)
As was clear from the Gabcikovo case, necessity may be invoked to preclude the wrongfulness of an act, if:
a. the act was the only way to safeguard an essential interest against a grave and imminent peril;
b. does not seriously impair an essential interest of the State toward which the obligation exists.
5. Legal consequences of an internationally wrongful act
As
the General principles show, the legal consequences of an
internationally wrongful act do not affect the continued duty of the
responsible State to perform the obligation breached (art. 29 ILC of the
ASR). The State is under an obligation of cessation and non-repetition
(art. 30 ILC). Also, the responsible State is obliged to make full
reparation for the injury caused by the wrongful act (arr. 31 ILC).
5.1. Reparation for injury
a. Restitution (art. 35 ILC of ASR)
A
State can be held responsible to make restitution, provided and to the
extent that restitution is not materially impossible and does not
involve a burden out of all proportion to the benefit deriving from
restitution instead of compensation;
b. Compensation (art. 36 ILC)
Insofar
damage is not made good by restitution, the responsible State is under
an obligation to compensate for the damage caused by an internationally
wrongful act. The compensation shall cover any financial damage,
including loss of profits;
c. Satisfaction (art. 37 ILC)
Insofar
the injury cannot be made good by restitution or compensation, the
responsible State is under an obligation to give satisfaction, which may
(para 2) consist in an acknowledgement of the breach, an expression of
regret, a formal apology or another appropriate modality. Satisfaction
shall not be out of proportion to the injury and may not take a form
humiliating to the responsible State.
As the lives of two jailers in the LaGrand case could not be recovered, the responsible State was obliged to give a combination of compensation and satisfaction. In the Gabcikovo case, both parties could be held responsible for the injuries caused and therefore, both States could claim compensation. In the Chorzów factory case, both restitution and compensation are expressly mentioned as classic forms of reparation for injuries. One form of reparation doesn't set the other possible form aside, as the LaGrand case shows.
Thus, assuming that there is an internationally wrongful act, (1) when conduct consisting of an action or omission (2) is attributable to a State and (3) constitutes a breach of an obligation of that State, that State is, under any circumstances:
a. always obliged to continue the performance of the duty of the obligation breached;
b. obliged to cessation and non-repetition;
c. obliged to make full reparation, consisting of either restitution, compensation or satisfaction, or a combination of forms of reparation for injuries.
woensdag 15 februari 2017
zondag 5 februari 2017
Overzicht internationaal en Europees recht
1. Welke rechtsbronnen worden in het internationaal recht erkend?
Zie artikel 38 van het Statuut van het Internationaal Gerechtshof. Er worden onder a t/m d vijf bronnen onderscheiden, te weten:
Aan de doctrine wordt rechtsgelding ontleend door het feit dat gezaghebbende juristen bijdragen aan het ontwikkelen van belangrijke leerstukken en de opinio iuris.
2. Wat is het verschil tussen intergouvernementalisme en supranationalisme?
Bij intergouvernementele organisaties staat de unanimiteit in besluitvorming voorop. Op basis van gelijkwaardigheid nemen organisaties of staten een beslissing. Een besluit wordt slechts aangenomen wanneer er eenparigheid van stemmen is bereikt.
Bij supranationalisme in besluitvorming is deze unanimiteit geen vereiste. Met een (hetzij veelal gekwalificeerde) meerderheid kan een besluit al worden aangenomen.
3. Waaraan ontleent de gewoonte rechtsgelding?
Het costumiere recht valt niet noodzakelijkerwijs onder de lex scripta, maar veel regels van het gewoonterecht zijn in de loop der eeuwen wel gecodificeerd in wetten of verdragen. Er dient sprake te zijn van een handelspraktijk: een gewoonte is voor herhaalde toepassing vatbaar. Belangrijk is de opinio iuris sive necessitatis: de opvatting dat een gewoonte rechtens geldt en verbindend is voor de gemeenschap.
Op welke wijzen kunnen nieuwe staten tot stand komen?
Om het kort te houden (de juridische waardering van staten volgt later); staten ontstaan door:
4. Staten
4.1. Wat is het belang van de Montevideo-criteria?
Volgens het Verdrag van Montevideo (1933) dient een staat te voldoen aan de volgende criteria:
In de inleiding van het artikel is te zien wat het belang van de Montevideo-criteria is: een staat die voldoet aan de bovenstaande criteria, bezit rechtssubjectiviteit.
Een staat als entiteit met effectief, soeverein gezag, heeft niet slechts de capaciteit om internationale betrekkingen aan te gaan en rechtshandelingen te verrichten; ook garandeert effectief gezag de bescherming van rechten van derden (onderdanen en binnen het territoir verblijvende (rechts)personen).
Het is begrijpelijk dat niet iedere entiteit die effectief gezag uitoefent over (een deel van) de bevolking en het grondgebied, zich daadwerkelijk een `staat´ kan noemen. De facto-regimes voldoen aan meerdere of zelfs alle Montevideo-criteria, maar zij missen de juridische erkenning om als staat beschouwd te kunnen worden.
Om het begrip rechtssubjectiviteit te bespreken: staten, (rechts)personen en internationale organisaties bezitten rechtssubjectiviteit. De juridische erkenning van een staat heeft gevolgen voor de rechtssubjectiviteit op internationaal toneel. Een staat die rechtssubjectiviteit bezit, kan:
Aan een staat met rechtssubjectiviteit komen niet alleen verplichtingen, maar ook rechten toe. Het voordeel van juridische erkenning, is dat de staat uiteindelijk ook bescherming van de (internationale) rechten geniet. Zo kunnen staten die partij zijn bij internationale (of universele) verdragen, bij bedreiging van hun rechtsorde, bijstand ontvangen van de internationale gemeenschap.Over de erkenning van staten en regeringen later meer.
Let op: de Montevideo-criteria hebben betrekking op het ontstaan van staten, niet op het voortbestaan van staten.
Kan een internationale organisatie een staat aansprakelijk stellen?
Zie Reparation for Injuries, ICJ Rep 174, ICGJ 232 (1949), rechtsoverweging 52:
`...in the event of an agent of the United Nations in the performance of his duties suffering injury [...], the United Nations as an Organisation has the capacity to bring an international claim against the responsible de jure or de facto government [..]´.
Reparation for Injuries is om twee redenen belangrijk. Ten eerste is er de beslissing dat aan een organisatie rechtspersoonlijkheid toekomt. Het bezit van rechtspersoonlijkheid impliceert dat een (internationale) organisatie schadevergoeding kan eisen.
Ten tweede wordt in bovenstaande rechtsoverweging bepaalt dat, naast de iure-regimes (juridisch erkende regimes), ook de facto-regimes verantwoordelijk gehouden, dan wel (uiteindelijk) aansprakelijk gesteld kunnen worden.
Het laatste houdt verband met het leerstuk van de erkenning der regeringen de iure, het onderscheid tussen impliciete en expliciete erkenning en de declaratoire of constitutieve leer.
De constitutieve en declaratoire leer
Twee scholen geven ieder een andere visie op de eis tot erkenning van nieuwe regimes/ staten door bestaande staten: de constitutieve en declaratoire leer. De constitutieve leer, voornamelijk gedoceerd door Kelsen, voorschrijft dat erkenning berust op vaststelling van feiten; het effectieve gezag over territoir en bevolking staat centraal.
De declaratoire leer ontkent erkenning als criterium voor het bestaan van de staat, omdat een staat ook zonder erkenning existeert. Erkenning is een middel om een andere entiteit op de aanwezigheid van effectief (soeverein) gezag te beoordelen- zie de zaak-Deutsche Continental Gas Gezellschaft.
De statenpraktijk bevestigt de declaratoire functie van erkenning: erkenning heeft gevolgen voor de rechtssubjectiviteit van een entiteit/ staat. Zoals uiteengezet in Vragen en antwoorden, deel I, uit deze rechtssubjectiviteit zich in de mogelijkheid om rechtshandelingen te verrichten, maar ook in de mogelijkheid om (bilaterale of multilaterale) verdragen te sluiten en de plicht om (universele) rechten van derden te beschermen.
Samengevat heeft de erkenning van entiteiten, juridische meerwaarde met betrekking tot:
- Het beoordelen van de aanwezigheid van effectief gezag over bevolking en territoir;
- De rechtssubjectiviteit van een staat. Daaruit volgt dat een staat de mogelijkheid heeft om internationale betrekkingen aan te gaan, maar zich ook aan beginselen van het internationaal gewoonterecht ius cogens dient te houden;
- Het correctief effect op de ontwikkeling van de staat. Andere staten kunnen het proces van ontstaan van een nieuwe staat ondersteunen en, waar nodig, bijsturen.
Op welke wijzen wordt de erkenning van regeringen tot uitdrukking gebracht?
Wees bedacht op het onderscheid tussen de erkenning van staten en de erkenning van regeringen. De Montevideo-criteria zijn ontwikkeld om het ontstaan van een staat te beoordelen, de declaratoire en constitutieve leer hebben betrekking op de noodzaak van erkenning van een staat en de staat is eveneens centraal object bij het verbinden van juridische gevolgen aan erkenning door derde staten.
Bij erkenning de iure wordt een regering als rechtmatig gezag beschouwd. Erkenning de facto geschiedt wanneer de autoriteit van een andere staat op termijn zeker als rechtmatig soeverein gezag zal worden beschouwd.
In de traditie van de statenpraktijk is het veelal ongebruikelijk om regeringen expliciet te erkennen. De impliciete erkenning van regeringen heeft de voorkeur. Een veelgebruikt instrument dat duidt op impliciete erkenning, is het aangaan van betrekkingen met de autoriteit van een andere staat.
Welke beginselen liggen ten grondslag aan de personele jurisdictie?
Maak allereerst een onderscheid tussen de wetgevende, handhavende en rechtsprekende jurisdictie. Immuniteiten van diplomatieke en consulaire diensten beperken, behoudens de juridische context, de mogelijkheid van het uitoefenen van rechtsprekende en handhavende jurisdictie.
Aan vier beginselen ontleent de staat de macht om personele jurisdictie uit te oefenen, te weten:
Wat zijn de mogelijkheden bij een beroep tot nietigverklaring van een handeling van de EU?
Zie artikel 263 VWEU, eerste alinea, voor de ontvankelijkheid van het ingestelde beroep. EU-instellingen kunnen zich wenden tot het Hof, particulieren wenden zich in eerste aanleg tot het Gerecht. Ook de lidstaten en EU-organen hebben het recht om een nietigverklaring, art. 264 VWEU, aan te vragen. Beroep dient binnen twee maanden ingesteld te worden. De wettigheid van een handeling van één der EU-instellingen, organen of lidstaten, wordt vervolgens getoetst.
Artikel 263 VWEU, tweede alinea, noemt de voorwaarden voor gegrondheid van een beroep tot vernietiging:
- Een onbevoegd genomen besluit (strijd met attributie- en subsidiariteitsbeginsel: optreden zonder rechtsgrondslag en optreden zonder exclusieve bevoegdheid door de EU-instellingen, ontbreken objectieve gegevens t.b.v. rechterlijke toetsing);
- Schending van vormvoorschriften (schending motiveringsplicht, ontbreken van essentiële informatie);
- Schending van rechtsbeginselen en het Unierecht;
- Misbruik van bevoegdheden.
De vierde alinea van artikel 263 VWEU dient nader te worden geanalyseerd: `Iedere natuurlijke of rechtspersoon kan...beroep instellen tegen handelingen die tot hem gericht zijn of die hem individueel en rechtstreeks raken, alsmede tegen regelgevingshandelingen die hem rechtstreeks raken en die geen uitvoeringsmaatregelen met zich meebrengen.´
In samenhang met art. 277 VWEU betreft de exceptie van onwettigheid, een bijzondere categorie, de mogelijkheid om middellijk een besluit van algemene strekking aan te vechten. Als de particulier meent dat een op een besluit van algemene strekking gebaseerde handeling hem rechtstreeks en individueel raakt, dan kan de (on)wettigheid van de algemene strekking ter toetsing voorgelegd worden.
Om te bepalen of een particulier rechtstreeks in de belangen is geraakt, is het handig om de vergelijking met een adressaat te trekken. Zo wordt duidelijk of een particulier individueel geraakt is en zich derhalve voldoende onderscheidt van andere partijen (vergelijk met de beschikking, gehanteerd in de Awb).
Van belang is dat het beroep tot vernietiging betrekking heeft op handelingen die beogen rechtsgevolgen ten aanzien van derden te bewerkstelligen. De vorm van de handeling is (enigszins) ondergeschikt aan deze factor.
Tegen een verordening kan geen beroep tot vernietiging worden ingesteld. Echter, het Hof dient te beoordelen wanneer er sprake is van een verordening, of dat een verordening naar aard en context toch als een beschikking of verzameling beschikkingen kan worden aangemerkt. Ook hier geldt: beoogt de handeling van een EU-instelling rechtsgevolgen ten aanzien van derden en is de particulier rechtstreeks en individueel geraakt?
Het gevolg van een geslaagd beroep tot nietigverklaring is te vinden in art. 264 VWEU. De vernietigde handeling is niet met terugwerkende kracht nietig. Eventuele rechtsgevolgen die voortvloeien uit de uitoefening van het vernietigde besluit, kunnen definitief blijven, zie tweede alinea. 266 VWEU behandelt de verplichting voor de EU-instelling, het orgaan of de instantie tot het uitvoeren van het arrest van het Hof.
De taakomschrijving en competentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie
Artikel 19 lid 1 van het VEU bepaalt het institutionele kader. Het Hof van de EU bestaat uit het Hof van Justitie, het Gerecht en de gespecialiseerde rechtbanken. Het Hof en het Gerecht bestaan uit één rechter per lidstaat van de EU.
De taakomschrijving staat in lid 1 en 3. Het Hof verzekert de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing van de Verdragen. Uitspraak wordt gedaan over een door een lidstaat, EU-instelling, natuurlijke of rechtspersoon ingesteld beroep; de nationale rechter kan het Hof verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake de uitlegging van Unierecht, of om het vaststellen van de geldigheid van handelingen, afkomstig van de EU-instellingen.
In eerste aanleg melden natuurlijke en rechtspersonen zich bij het Gerecht, ex. artikel 263 lid 4 en 265 VWEU, evenals de lidstaten (wanneer het handelingen van de Commissie betreft). Het Gerecht is bevoegd om het hoger beroep, 256 lid 2 VWEU, te behandelen van ambtenarenzaken die in eerste aanleg door de gespecialiseerde rechtbank zijn behandeld, 257 VWEU: de rechterlijke kamers. Op grond van artikel 265, lid 3, is het Gerecht slechts bij bepaalde aangelegenheden bevoegd om kennis te nemen van prejudiciële vragen. Het betreft een uitzondering: voor het nemen van een principiële beslissing, die invloed heeft op de rechtseenheid binnen de Unie, kan de zaak naar het Hof worden doorverwezen. Het Hof is, volgens de tweede alinea van lid 3, dan ook bevoegd om een beslissing inzake een prejudiciële vraag aan het Gerecht, te heroverwegen.
Het Hof van Justitie behandelt beroepen in eerste aanleg van EU-instellingen en - organen, nationale rechterlijke instanties en lidstaten. De infractieprocedure is te vinden in de artikelen 258-260 VWEU (toetsing nakoming verplichtingen lidstaat). Artikel 263 VWEU betreft het beroep tot nietigverklaring, 265 VWEU het beroep wegens nalaten (let op het verschil met de infractieprocedure); art. 269 VWEU ziet op de naleving van procedures ex. art. 7 VEU.
De prejudiciële vraag, art. 267 VWEU, wordt door de nationale rechter voorgelegd. Rechtspersonen en natuurlijke personen kunnen geen beroep in eerste aanleg instellen bij het Hof. Na een procedure bij het Gerecht, is er een mogelijkheid tot hoger beroep bij het Hof. Het Hof beperkt zich echter tot rechtsvragen, ex. artikel 256 lid 1 VWEU: ´Tegen de beslissingen die het Gerecht op grond van dit lid geeft, kan een tot rechtsvragen beperkte hogere voorziening worden ingesteld bij het Hof van Justitie...´
Het Hof heeft tevens een adviserende functie. Advies kan worden ingewonnen met betrekking tot de verenigbaarheid van te sluiten overeenkomsten met de Verdragen (VEU, VWEU). Zie art. 218 lid 11 VWEU.
Wat houdt de infractieprocedure in?
Iedere lidstaat is gerechtigd jegens een andere lidstaat een klacht inzake de schending van verdragen, in te dienen bij het Hof van Justitie van de EU. Op grond van artikel 259 VWEU, tweede alinea, wendt de (wellicht in zijn belangen geschade) lidstaat, als eisende partij zijnde, zich eerst tot de Commissie.
Artikel 258 VWEU heeft betrekking op de precontentieuze fase. De lidstaat die een regel uit het verdragenrecht zou hebben geschonden, kan de verplichtingen nakomen, alvorens de Commissie de zaak bij het Hof aanhangig maakt.
Wat is het gevolg, als de zaak voor het Hof is gewezen en de veroordeelde lidstaat zijn verplichtingen, voortkomend uit het arrest, alsnog niet nakomt? Zie art. 260 lid 2 en 3 VWEU: de lidstaat die door het Hof wordt veroordeeld, kan op voorstel van de Commissie gesommeerd worden een forfaitaire som of dwangsom te betalen.
In welk opzicht is horizontale werking met betrekking tot een richtlijn mogelijk?
In de zaak-Mangold, betreffende een conflict tussen particulieren- werknemer en werkgever-, werd een beroep op een richtlijn gedaan. Het verbod van (rechtstreekse) horizontale werking was geen bezwaar, omdat het niet een richtlijn betrof die de doorslag gaf; de rechter paste het non-discriminatiebeginsel, of het beginsel van gelijke behandeling, toe. Dit beginsel was ook beslissend in de zaak-Kücükdeveci. Is er sprake van verruiming van de mogelijkheid tot horizontale werking van een richtlijn? Dat valt te betwisten. Een algemeen rechtsbeginsel heeft volledige werking en is tegenover een ieder in te roepen. Een rechtsbeginsel als bovengenoemde, heeft de waarborging van rechtszekerheid tot doel.
Hoe kunnen problemen m.b.t. de rechtsgrondslag worden opgelost?
Zie de zaak-Titaandioxide, C-300/ 89- Europese Commissie en het EP tegen de Raad. In r.o. 7 wordt gezocht naar het zwaartepunt van twee conflicterende belangen. R.o. 10 bepaalt het volgende: `..in het kader van het stelsel van bevoegdheden [..] de keuze van de rechtsgrondslag niet alleen mag afhangen van [..] omtrent het nagestreefde doel, maar moet berusten op objectieve gegevens die voor rechterlijke toetsing vatbaar zijn. Tot die gegevens behoren met name het doel en de inhoud van de handeling.´
Zie verder r.o. 18 t/m 21. De dubbele rechtsgrondslag is een bezwaar. Cumulatie van rechtsgrondslagen is niet mogelijk, omdat de twee besluitvormingsprocedures niet verenigbaar zijn. Immers, het effect van samenwerking uit de medebeslissingsprocedure, wordt tenietgedaan door het gebruik van de procedure waarin unanimiteit van de Raad na raadpleging van het Parlement van toepassing is.
Waar is de rechtspersoonlijkheid van de EU gecodificeerd?
De nationale rechtspersoonlijkheid is te vinden in artikel 335 VWEU. De internationale rechtspersoonlijkheid is gecodificeerd in 47 VEU. De internationale rechtspersoonlijkheid houdt in dat de EU op internationaal toneel partij kan zijn bij verdragen. De EU ontleent rechtssubjectiviteit aan artikel 47 VEU.
Wat houdt het attributiebeginsel in?
Artikel 4 en 5 (lid 2) VEU betreffen de bevoegdheden van de EU. De expliciete attributie van bevoegdheden krijgt voorts vorm in artikel 2 en 3 VWEU. Laatstgenoemde artikel geeft aan op welke gebieden de Unie exclusieve bevoegdheid heeft, te weten: de douane-unie, mededingingsregels inzake de interne markt, het monetair beleid, de biologische rijkdommen van de zee en de gemeenschappelijke handelspolitiek.
Artikel 3 VWEU lid 2 wijst op een exclusieve bevoegdheid die het uitoefenen van interne bevoegdheden dient te bewerkstelligen, nl. het sluiten van internationale overeenkomsten- een bevoegdheid die ontleend is aan artikel 47 VEU, de internationale rechtspersoonlijkheid van de EU (gecodificeerd sinds Lissabon). Het uitoefenen van de interne bevoegdheden- bevoegdheden die niet expliciet zijn toegekend- houdt verband met het leerstuk van de implied powers.
Naast exclusieve bevoegdheden heeft de EU gedeelde (art. 4 VWEU) en coördinerende (art. 5 VWEU) bevoegdheden. De uitoefening van niet-exclusieve bevoegdheden is onderworpen aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit.
Wat is het verschil tussen de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit?
Om te beginnen met het subsidiariteitsbeginsel: art. 5 lid 3 VEU, noemt twee criteria. De Unie treedt op de gebieden die niet onder haar exclusieve bevoegdheid vallen, slechts op indien en voor zover:
Het proportionaliteitsbeginsel, art. 5 lid 4 VEU, bepaalt dat de inhoud en vorm van het optreden niet verder gaan dan nodig, om de doelstellingen van de Verdragen te verwezenlijken. Het middel staat, aldus, in verhouding tot het doel. In de jurisprudentie zijn drie criteria geformuleerd:
Zie artikel 38 van het Statuut van het Internationaal Gerechtshof. Er worden onder a t/m d vijf bronnen onderscheiden, te weten:
- Internationale verdragen. In geval van conflict dienen de toe te passen verdragen expliciet te worden erkend door de conflictpartijen;
- (Internationaal) gewoonterecht, een algemeen gebruik, geaccepteerd (geïnterneerd) als recht;
- Algemene rechtsbeginselen, erkend door beschaafde natiestaten;
- Jurisprudentie;
- De doctrine.
Aan de doctrine wordt rechtsgelding ontleend door het feit dat gezaghebbende juristen bijdragen aan het ontwikkelen van belangrijke leerstukken en de opinio iuris.
2. Wat is het verschil tussen intergouvernementalisme en supranationalisme?
Bij intergouvernementele organisaties staat de unanimiteit in besluitvorming voorop. Op basis van gelijkwaardigheid nemen organisaties of staten een beslissing. Een besluit wordt slechts aangenomen wanneer er eenparigheid van stemmen is bereikt.
Bij supranationalisme in besluitvorming is deze unanimiteit geen vereiste. Met een (hetzij veelal gekwalificeerde) meerderheid kan een besluit al worden aangenomen.
3. Waaraan ontleent de gewoonte rechtsgelding?
Het costumiere recht valt niet noodzakelijkerwijs onder de lex scripta, maar veel regels van het gewoonterecht zijn in de loop der eeuwen wel gecodificeerd in wetten of verdragen. Er dient sprake te zijn van een handelspraktijk: een gewoonte is voor herhaalde toepassing vatbaar. Belangrijk is de opinio iuris sive necessitatis: de opvatting dat een gewoonte rechtens geldt en verbindend is voor de gemeenschap.
Op welke wijzen kunnen nieuwe staten tot stand komen?
Om het kort te houden (de juridische waardering van staten volgt later); staten ontstaan door:
- Afscheiding;
- Ontbinding;
- Aaneensluiting.
4. Staten
4.1. Wat is het belang van de Montevideo-criteria?
Volgens het Verdrag van Montevideo (1933) dient een staat te voldoen aan de volgende criteria:
- Territoir;
- Bevolking;
- Effectief gezag.
In de inleiding van het artikel is te zien wat het belang van de Montevideo-criteria is: een staat die voldoet aan de bovenstaande criteria, bezit rechtssubjectiviteit.
Een staat als entiteit met effectief, soeverein gezag, heeft niet slechts de capaciteit om internationale betrekkingen aan te gaan en rechtshandelingen te verrichten; ook garandeert effectief gezag de bescherming van rechten van derden (onderdanen en binnen het territoir verblijvende (rechts)personen).
Het is begrijpelijk dat niet iedere entiteit die effectief gezag uitoefent over (een deel van) de bevolking en het grondgebied, zich daadwerkelijk een `staat´ kan noemen. De facto-regimes voldoen aan meerdere of zelfs alle Montevideo-criteria, maar zij missen de juridische erkenning om als staat beschouwd te kunnen worden.
Om het begrip rechtssubjectiviteit te bespreken: staten, (rechts)personen en internationale organisaties bezitten rechtssubjectiviteit. De juridische erkenning van een staat heeft gevolgen voor de rechtssubjectiviteit op internationaal toneel. Een staat die rechtssubjectiviteit bezit, kan:
- Rechtshandelingen verrichten;
- Internationale rechten en plichten hebben;
- Aansprakelijk gesteld worden voor schending van rechten en plichten.
Aan een staat met rechtssubjectiviteit komen niet alleen verplichtingen, maar ook rechten toe. Het voordeel van juridische erkenning, is dat de staat uiteindelijk ook bescherming van de (internationale) rechten geniet. Zo kunnen staten die partij zijn bij internationale (of universele) verdragen, bij bedreiging van hun rechtsorde, bijstand ontvangen van de internationale gemeenschap.Over de erkenning van staten en regeringen later meer.
Let op: de Montevideo-criteria hebben betrekking op het ontstaan van staten, niet op het voortbestaan van staten.
Kan een internationale organisatie een staat aansprakelijk stellen?
Zie Reparation for Injuries, ICJ Rep 174, ICGJ 232 (1949), rechtsoverweging 52:
`...in the event of an agent of the United Nations in the performance of his duties suffering injury [...], the United Nations as an Organisation has the capacity to bring an international claim against the responsible de jure or de facto government [..]´.
Reparation for Injuries is om twee redenen belangrijk. Ten eerste is er de beslissing dat aan een organisatie rechtspersoonlijkheid toekomt. Het bezit van rechtspersoonlijkheid impliceert dat een (internationale) organisatie schadevergoeding kan eisen.
Ten tweede wordt in bovenstaande rechtsoverweging bepaalt dat, naast de iure-regimes (juridisch erkende regimes), ook de facto-regimes verantwoordelijk gehouden, dan wel (uiteindelijk) aansprakelijk gesteld kunnen worden.
Het laatste houdt verband met het leerstuk van de erkenning der regeringen de iure, het onderscheid tussen impliciete en expliciete erkenning en de declaratoire of constitutieve leer.
De constitutieve en declaratoire leer
Twee scholen geven ieder een andere visie op de eis tot erkenning van nieuwe regimes/ staten door bestaande staten: de constitutieve en declaratoire leer. De constitutieve leer, voornamelijk gedoceerd door Kelsen, voorschrijft dat erkenning berust op vaststelling van feiten; het effectieve gezag over territoir en bevolking staat centraal.
De declaratoire leer ontkent erkenning als criterium voor het bestaan van de staat, omdat een staat ook zonder erkenning existeert. Erkenning is een middel om een andere entiteit op de aanwezigheid van effectief (soeverein) gezag te beoordelen- zie de zaak-Deutsche Continental Gas Gezellschaft.
De statenpraktijk bevestigt de declaratoire functie van erkenning: erkenning heeft gevolgen voor de rechtssubjectiviteit van een entiteit/ staat. Zoals uiteengezet in Vragen en antwoorden, deel I, uit deze rechtssubjectiviteit zich in de mogelijkheid om rechtshandelingen te verrichten, maar ook in de mogelijkheid om (bilaterale of multilaterale) verdragen te sluiten en de plicht om (universele) rechten van derden te beschermen.
Samengevat heeft de erkenning van entiteiten, juridische meerwaarde met betrekking tot:
- Het beoordelen van de aanwezigheid van effectief gezag over bevolking en territoir;
- De rechtssubjectiviteit van een staat. Daaruit volgt dat een staat de mogelijkheid heeft om internationale betrekkingen aan te gaan, maar zich ook aan beginselen van het internationaal gewoonterecht ius cogens dient te houden;
- Het correctief effect op de ontwikkeling van de staat. Andere staten kunnen het proces van ontstaan van een nieuwe staat ondersteunen en, waar nodig, bijsturen.
Op welke wijzen wordt de erkenning van regeringen tot uitdrukking gebracht?
Wees bedacht op het onderscheid tussen de erkenning van staten en de erkenning van regeringen. De Montevideo-criteria zijn ontwikkeld om het ontstaan van een staat te beoordelen, de declaratoire en constitutieve leer hebben betrekking op de noodzaak van erkenning van een staat en de staat is eveneens centraal object bij het verbinden van juridische gevolgen aan erkenning door derde staten.
Bij erkenning de iure wordt een regering als rechtmatig gezag beschouwd. Erkenning de facto geschiedt wanneer de autoriteit van een andere staat op termijn zeker als rechtmatig soeverein gezag zal worden beschouwd.
In de traditie van de statenpraktijk is het veelal ongebruikelijk om regeringen expliciet te erkennen. De impliciete erkenning van regeringen heeft de voorkeur. Een veelgebruikt instrument dat duidt op impliciete erkenning, is het aangaan van betrekkingen met de autoriteit van een andere staat.
Welke beginselen liggen ten grondslag aan de personele jurisdictie?
Maak allereerst een onderscheid tussen de wetgevende, handhavende en rechtsprekende jurisdictie. Immuniteiten van diplomatieke en consulaire diensten beperken, behoudens de juridische context, de mogelijkheid van het uitoefenen van rechtsprekende en handhavende jurisdictie.
Aan vier beginselen ontleent de staat de macht om personele jurisdictie uit te oefenen, te weten:
- Het territorialiteitsbeginsel. De soevereine staat heeft de bevoegdheid om jurisdictie uit te oefenen over een ieder die zich binnen het grondgebied bevindt. Het subjectieve territorialiteitsbeginsel beperkt zich tot het eigen grondgebied - vergelijk. art 2 Sr. Het objectieve territorialiteitsbeginsel is van toepassing wanneer een in een andere staat aangevangen handeling (een delict), op het eigen grondgebied wordt voltooid. Omdat het objectieve territorialiteitsbeginsel zich richt tot de gevolgen van een handeling die is ingezet binnen een ander territoir, is dit beginsel ook wel bekend als `effectbeginsel´. Vervagende grenzen nopen tot de uitoefening van rechtsprekende en handhavende jurisdictie over niet-onderdanen. Het is mogelijk om een andere staat te benadelen door een delict te plegen middels een virtueel medium en het delict daarbij te voltooien binnen de netwerken van de andere staat. Strekt het territorialiteitsbeginsel zich tot het genoemde voorbeeld en is het beginsel wel effectief? Dit beginsel is discutabel.
- Het personaliteitsbeginsel. Het actieve
nationaliteitsbeginsel geeft de bevoegdheid om jurisdictie uit te
oefenen over personen die de nationaliteit van de staat bezitten, waar
ter wereld zij zich ook bevinden.
Het passieve nationaliteitsbeginsel wekt de indruk van onrechtmatigheid. De staat heeft de bevoegdheid om niet-onderdanen, die in het buitenland (!) aan onderdanen van de staat schade hebben toegebracht, aan jurisdictie te onderwerpen. Een delict, gepleegd buiten het territoir, door een persoon die niet is onderworpen aan de soevereiniteit van de staat: hoe is het mogelijk dat een vreemde staat rechtsmacht heeft? Ten eerste: de rechtsmacht wordt ontleend aan verdragen die bepalen wanneer een vreemde staat jurisdictie over niet-onderdanen in het buitenland mag uitoefenen. Ten tweede: de handhavende jurisdictie is in dit geval uitgesloten. Extraterritoriale handhaving druist rechtstreeks in tegen de internationaal erkende staatssoevereiniteit. Wanneer een staat slechts wetgevende en rechtsprekende jurisdictie heeft over een niet-onderdaan in het buitenland, dient de andere staat handhavend op te treden. Enige samenwerking is dus onontkoombaar. Dat verklaart waarom het passieve nationaliteitsbeginsel op grote schaal weinig effect sorteert. - Het beschermingsbeginsel. Dit beginsel strekt tot bescherming van de belangen van de staat en biedt de bevoegdheid tot het optreden (met wetgeving en rechtspraak) tegen niet-onderdanen buiten het eigen territoir.
- Het universaliteitsbeginsel beperkt zich niet tot het beschermen van de belangen en onderdanen van de staat. Zoals het beginsel aangeeft, gaat het om het beschermen van universele belangen die de nationale staat overstijgen. Universele jurisdictie is van toepassing, afhankelijk van ernst van een handeling (delict), ongeacht het territoir of de nationaliteit van de persoon die het delict heeft gepleegd. Klassieke voorbeelden zijn piraterij en oorlogsmisdaden.
Wat zijn de mogelijkheden bij een beroep tot nietigverklaring van een handeling van de EU?
Zie artikel 263 VWEU, eerste alinea, voor de ontvankelijkheid van het ingestelde beroep. EU-instellingen kunnen zich wenden tot het Hof, particulieren wenden zich in eerste aanleg tot het Gerecht. Ook de lidstaten en EU-organen hebben het recht om een nietigverklaring, art. 264 VWEU, aan te vragen. Beroep dient binnen twee maanden ingesteld te worden. De wettigheid van een handeling van één der EU-instellingen, organen of lidstaten, wordt vervolgens getoetst.
Artikel 263 VWEU, tweede alinea, noemt de voorwaarden voor gegrondheid van een beroep tot vernietiging:
- Een onbevoegd genomen besluit (strijd met attributie- en subsidiariteitsbeginsel: optreden zonder rechtsgrondslag en optreden zonder exclusieve bevoegdheid door de EU-instellingen, ontbreken objectieve gegevens t.b.v. rechterlijke toetsing);
- Schending van vormvoorschriften (schending motiveringsplicht, ontbreken van essentiële informatie);
- Schending van rechtsbeginselen en het Unierecht;
- Misbruik van bevoegdheden.
De vierde alinea van artikel 263 VWEU dient nader te worden geanalyseerd: `Iedere natuurlijke of rechtspersoon kan...beroep instellen tegen handelingen die tot hem gericht zijn of die hem individueel en rechtstreeks raken, alsmede tegen regelgevingshandelingen die hem rechtstreeks raken en die geen uitvoeringsmaatregelen met zich meebrengen.´
In samenhang met art. 277 VWEU betreft de exceptie van onwettigheid, een bijzondere categorie, de mogelijkheid om middellijk een besluit van algemene strekking aan te vechten. Als de particulier meent dat een op een besluit van algemene strekking gebaseerde handeling hem rechtstreeks en individueel raakt, dan kan de (on)wettigheid van de algemene strekking ter toetsing voorgelegd worden.
Om te bepalen of een particulier rechtstreeks in de belangen is geraakt, is het handig om de vergelijking met een adressaat te trekken. Zo wordt duidelijk of een particulier individueel geraakt is en zich derhalve voldoende onderscheidt van andere partijen (vergelijk met de beschikking, gehanteerd in de Awb).
Van belang is dat het beroep tot vernietiging betrekking heeft op handelingen die beogen rechtsgevolgen ten aanzien van derden te bewerkstelligen. De vorm van de handeling is (enigszins) ondergeschikt aan deze factor.
Tegen een verordening kan geen beroep tot vernietiging worden ingesteld. Echter, het Hof dient te beoordelen wanneer er sprake is van een verordening, of dat een verordening naar aard en context toch als een beschikking of verzameling beschikkingen kan worden aangemerkt. Ook hier geldt: beoogt de handeling van een EU-instelling rechtsgevolgen ten aanzien van derden en is de particulier rechtstreeks en individueel geraakt?
Het gevolg van een geslaagd beroep tot nietigverklaring is te vinden in art. 264 VWEU. De vernietigde handeling is niet met terugwerkende kracht nietig. Eventuele rechtsgevolgen die voortvloeien uit de uitoefening van het vernietigde besluit, kunnen definitief blijven, zie tweede alinea. 266 VWEU behandelt de verplichting voor de EU-instelling, het orgaan of de instantie tot het uitvoeren van het arrest van het Hof.
De taakomschrijving en competentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie
Artikel 19 lid 1 van het VEU bepaalt het institutionele kader. Het Hof van de EU bestaat uit het Hof van Justitie, het Gerecht en de gespecialiseerde rechtbanken. Het Hof en het Gerecht bestaan uit één rechter per lidstaat van de EU.
De taakomschrijving staat in lid 1 en 3. Het Hof verzekert de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing van de Verdragen. Uitspraak wordt gedaan over een door een lidstaat, EU-instelling, natuurlijke of rechtspersoon ingesteld beroep; de nationale rechter kan het Hof verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake de uitlegging van Unierecht, of om het vaststellen van de geldigheid van handelingen, afkomstig van de EU-instellingen.
In eerste aanleg melden natuurlijke en rechtspersonen zich bij het Gerecht, ex. artikel 263 lid 4 en 265 VWEU, evenals de lidstaten (wanneer het handelingen van de Commissie betreft). Het Gerecht is bevoegd om het hoger beroep, 256 lid 2 VWEU, te behandelen van ambtenarenzaken die in eerste aanleg door de gespecialiseerde rechtbank zijn behandeld, 257 VWEU: de rechterlijke kamers. Op grond van artikel 265, lid 3, is het Gerecht slechts bij bepaalde aangelegenheden bevoegd om kennis te nemen van prejudiciële vragen. Het betreft een uitzondering: voor het nemen van een principiële beslissing, die invloed heeft op de rechtseenheid binnen de Unie, kan de zaak naar het Hof worden doorverwezen. Het Hof is, volgens de tweede alinea van lid 3, dan ook bevoegd om een beslissing inzake een prejudiciële vraag aan het Gerecht, te heroverwegen.
Het Hof van Justitie behandelt beroepen in eerste aanleg van EU-instellingen en - organen, nationale rechterlijke instanties en lidstaten. De infractieprocedure is te vinden in de artikelen 258-260 VWEU (toetsing nakoming verplichtingen lidstaat). Artikel 263 VWEU betreft het beroep tot nietigverklaring, 265 VWEU het beroep wegens nalaten (let op het verschil met de infractieprocedure); art. 269 VWEU ziet op de naleving van procedures ex. art. 7 VEU.
De prejudiciële vraag, art. 267 VWEU, wordt door de nationale rechter voorgelegd. Rechtspersonen en natuurlijke personen kunnen geen beroep in eerste aanleg instellen bij het Hof. Na een procedure bij het Gerecht, is er een mogelijkheid tot hoger beroep bij het Hof. Het Hof beperkt zich echter tot rechtsvragen, ex. artikel 256 lid 1 VWEU: ´Tegen de beslissingen die het Gerecht op grond van dit lid geeft, kan een tot rechtsvragen beperkte hogere voorziening worden ingesteld bij het Hof van Justitie...´
Het Hof heeft tevens een adviserende functie. Advies kan worden ingewonnen met betrekking tot de verenigbaarheid van te sluiten overeenkomsten met de Verdragen (VEU, VWEU). Zie art. 218 lid 11 VWEU.
Wat houdt de infractieprocedure in?
Iedere lidstaat is gerechtigd jegens een andere lidstaat een klacht inzake de schending van verdragen, in te dienen bij het Hof van Justitie van de EU. Op grond van artikel 259 VWEU, tweede alinea, wendt de (wellicht in zijn belangen geschade) lidstaat, als eisende partij zijnde, zich eerst tot de Commissie.
Artikel 258 VWEU heeft betrekking op de precontentieuze fase. De lidstaat die een regel uit het verdragenrecht zou hebben geschonden, kan de verplichtingen nakomen, alvorens de Commissie de zaak bij het Hof aanhangig maakt.
Wat is het gevolg, als de zaak voor het Hof is gewezen en de veroordeelde lidstaat zijn verplichtingen, voortkomend uit het arrest, alsnog niet nakomt? Zie art. 260 lid 2 en 3 VWEU: de lidstaat die door het Hof wordt veroordeeld, kan op voorstel van de Commissie gesommeerd worden een forfaitaire som of dwangsom te betalen.
In welk opzicht is horizontale werking met betrekking tot een richtlijn mogelijk?
In de zaak-Mangold, betreffende een conflict tussen particulieren- werknemer en werkgever-, werd een beroep op een richtlijn gedaan. Het verbod van (rechtstreekse) horizontale werking was geen bezwaar, omdat het niet een richtlijn betrof die de doorslag gaf; de rechter paste het non-discriminatiebeginsel, of het beginsel van gelijke behandeling, toe. Dit beginsel was ook beslissend in de zaak-Kücükdeveci. Is er sprake van verruiming van de mogelijkheid tot horizontale werking van een richtlijn? Dat valt te betwisten. Een algemeen rechtsbeginsel heeft volledige werking en is tegenover een ieder in te roepen. Een rechtsbeginsel als bovengenoemde, heeft de waarborging van rechtszekerheid tot doel.
Hoe kunnen problemen m.b.t. de rechtsgrondslag worden opgelost?
Zie de zaak-Titaandioxide, C-300/ 89- Europese Commissie en het EP tegen de Raad. In r.o. 7 wordt gezocht naar het zwaartepunt van twee conflicterende belangen. R.o. 10 bepaalt het volgende: `..in het kader van het stelsel van bevoegdheden [..] de keuze van de rechtsgrondslag niet alleen mag afhangen van [..] omtrent het nagestreefde doel, maar moet berusten op objectieve gegevens die voor rechterlijke toetsing vatbaar zijn. Tot die gegevens behoren met name het doel en de inhoud van de handeling.´
Zie verder r.o. 18 t/m 21. De dubbele rechtsgrondslag is een bezwaar. Cumulatie van rechtsgrondslagen is niet mogelijk, omdat de twee besluitvormingsprocedures niet verenigbaar zijn. Immers, het effect van samenwerking uit de medebeslissingsprocedure, wordt tenietgedaan door het gebruik van de procedure waarin unanimiteit van de Raad na raadpleging van het Parlement van toepassing is.
Waar is de rechtspersoonlijkheid van de EU gecodificeerd?
De nationale rechtspersoonlijkheid is te vinden in artikel 335 VWEU. De internationale rechtspersoonlijkheid is gecodificeerd in 47 VEU. De internationale rechtspersoonlijkheid houdt in dat de EU op internationaal toneel partij kan zijn bij verdragen. De EU ontleent rechtssubjectiviteit aan artikel 47 VEU.
Wat houdt het attributiebeginsel in?
Artikel 4 en 5 (lid 2) VEU betreffen de bevoegdheden van de EU. De expliciete attributie van bevoegdheden krijgt voorts vorm in artikel 2 en 3 VWEU. Laatstgenoemde artikel geeft aan op welke gebieden de Unie exclusieve bevoegdheid heeft, te weten: de douane-unie, mededingingsregels inzake de interne markt, het monetair beleid, de biologische rijkdommen van de zee en de gemeenschappelijke handelspolitiek.
Artikel 3 VWEU lid 2 wijst op een exclusieve bevoegdheid die het uitoefenen van interne bevoegdheden dient te bewerkstelligen, nl. het sluiten van internationale overeenkomsten- een bevoegdheid die ontleend is aan artikel 47 VEU, de internationale rechtspersoonlijkheid van de EU (gecodificeerd sinds Lissabon). Het uitoefenen van de interne bevoegdheden- bevoegdheden die niet expliciet zijn toegekend- houdt verband met het leerstuk van de implied powers.
Naast exclusieve bevoegdheden heeft de EU gedeelde (art. 4 VWEU) en coördinerende (art. 5 VWEU) bevoegdheden. De uitoefening van niet-exclusieve bevoegdheden is onderworpen aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit.
Wat is het verschil tussen de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit?
Om te beginnen met het subsidiariteitsbeginsel: art. 5 lid 3 VEU, noemt twee criteria. De Unie treedt op de gebieden die niet onder haar exclusieve bevoegdheid vallen, slechts op indien en voor zover:
- de doelstellingen van het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten (centraal, regionaal of lokaal) kunnen worden verwezenlijkt;
- de doelstellingen van het overwogen optreden kunnen, vanwege de omvang of gevolgen, beter door de Unie worden bereikt.
Het proportionaliteitsbeginsel, art. 5 lid 4 VEU, bepaalt dat de inhoud en vorm van het optreden niet verder gaan dan nodig, om de doelstellingen van de Verdragen te verwezenlijken. Het middel staat, aldus, in verhouding tot het doel. In de jurisprudentie zijn drie criteria geformuleerd:
- er dient een causaal verband te zijn tussen de maatregel en het te bereiken doel. Als een maatregel niet geschikt is, dan is er geen sprake van proportionaliteit;
- het middel dient noodzakelijk te zijn (zie de overeenkomst met de subsidiariteit);
- strictu sensu wordt niet alleen de maatregel, maar zelfs de doelstelling beoordeeld. Is het door de maatregel beoogde doel wel noodzakelijk, of prevaleert wellicht een ander doel?
zaterdag 4 februari 2017
Ophouden voor onderzoek en inverzekeringstelling
De term "voorarrest" is géén wettelijk begrip. Er is nu eenmaal geen
betere overkoepelende term voor het aanduiden van de fasen van het
ophouden voor onderzoek tot en met de gevangenhouding.
De chronologie van de fasen is, tot de invoering van artt. 56a en 56b Sv, als volgt:
1. Ophouden voor onderzoek, art. 61 Sv;
2. Inverzekeringstelling, art. 57 Sv;
3. Bewaring, art. 63 Sv;
4. Gevangenhouding en gevangenneming, art. 65 Sv.
Onderscheiden van de fasen van ophouding en inverzekeringstelling, worden de laatste twee fasen, die vallen onder de voorlopige hechtenis. Behoudens de wettelijk geformuleerde uitzonderingen, is voor de voorlopige hechtenis steeds zowel een geval als grond, als bedoeld in artt. 67 en 67a Sv, vereist. Bovendien kan een bevel tot voorlopige hechtenis slechts worden gegeven, wanneer er sprake is van ernstige bezwaren. Daarbij dient het anticipatiegebod in aanmerking te worden genomen.
1. Ophouden voor onderzoek
Op grond van artt. 53 en 54 Sv, dient de verdachte zo spoedig mogelijk voor de (hulp)officier van justitie te worden geleid. Aan de aangehouden verdachte dient ex. art. 27c lid 3 Sv, mededeling te worden gedaan van zijn rechten. De grond voor het ophouden voor onderzoek is "het belang van onderzoek, waaronder mede begrepen het aan de verdachte in persoon uitreiken van mededelingen over de strafzaak", aldus art. 61 lid 3 Sv.
Tijdens het ophouden voor onderzoek dient de verdachte te worden verhoord, zie het eerste lid van art. 61 Sv. Dat impliceert níet, dat de verdachte voorafgaand aan de beslissing van de OvJ tot het geven van het bevel tot ophouding, wordt verhoord als bedoeld in dit lid. De verdachte kan weliswaar worden gehoord, maar verhoor voorafgaand aan het bevel is niet de bedoeling. Dat de verdachte het recht heeft om een beroep op een raadsman te doen, mag niet op dergelijke wijze worden omzeild.
Een geval voor het kunnen toepassen van de voorlopige hechtenis is geen vereiste bij het ophouden voor onderzoek. Dit is slechts anders, wanneer het gaat om de inverzekeringstelling.
Het uitgangspunt is dat de verdachte in vrijheid wordt gesteld, wanneer hij niet conform art. 57 Sv in verzekering wordt gesteld, noch ex. art. 60 Sv wordt geleid voor de R-C.
De verdachte kan, op bevel van de OvJ of hulpOvJ, max. zes uur worden opgehouden, art. 61 lid 1 Sv. Indien de ophouding met het oog op het vaststellen van de identiteit plaatsvindt, kan ten aanzien van de verdachte ten aanzien van wie verdenking bestaat terzake van een strafbaar feit waarvoor geen voorlopige hechtenis is toegelaten en die niet in verzekering gesteld kan worden, de termijn op nieuw bevel van de OvJ nogmaals met zes uur worden verlengd, art. 61 lid 2 Sv. Het spreekt voor zich dat deze mogelijkheid pas wordt aangewend, wanneer de toepassing van 55b en 55c Sv geen duidelijkheid omtrent de identiteit heeft opgeleverd. De maximumduur van het ophouden voor verhoor kan bij de verdachte, van wie de identiteit nader wordt onderzocht, is 12 uur. De nachtelijke uren tussen 0:00 en 9:00 worden níet meegerekend, art. 61 lid 4 Sv. Het "gewone" ophouden voor onderzoek kan dus 15 uren belopen.
De maatregelen, opgesomd in art. 61a Sv, kunnen in het belang van het onderzoek worden bevolen. Let op de beperking in het tweede lid: voor toepassing van deze maatregelen is een geval voor voorlopige hechtenis, als bedoeld in art. 67 lid 1 Sv, vereist.
2. Inverzekeringstelling
Ook de inverzekeringstelling geschiedt uitsluitend op bevel van de (hulp)OvJ, art. 57 lid 1 Sv. Uit dit lid blijkt dat de verdachte reeds vóór de inverzekeringstelling dient te zijn verhoord. Het bevel omschrijft zo nauwkeurig mogelijk het strafbare feit, de grond der uitvaardiging en de omstandigheden die tot de uitvaardiging hebben geleid, art. 59 lid 2 Sv.
De verdachte heeft recht op bijstand van de raadsman, art. 57 lid 2 Sv. In het bijzonder verdient art. 59 lid 5 Sv aandacht. De directeur van de Stichting Reclassering wordt van het bevel tot inverzekeringstelling in kennis gesteld; let daarbij op art. 62 lid 4 Sv.
Het bevel tot inverzekeringstelling kan slechts worden afgegeven, wanneer er sprake is van een geval voor voorlopige hechtenis, art. 58 lid 1 jo. 67 lid 1 en 2 Sv. Een ernstig bezwaar als bedoeld in art. 67 lid 3 Sv is niet vereist en het criterium van de grond voor voorlopige hechtenis ex. art. 67a Sv geldt evenmin.
De grond voor de inverzekeringstelling is "het belang van het onderzoek, waaronder mede wordt verstaan het belang van het aan de verdachte in persoon uitreiken van mededelingen over de strafzaak", art. 57 lid 1 Sv, laatste volzin (vgl. art. 61 lid 3 Sv). Het uitreiken van de dagvaarding geschiedt tevens in het belang van het onderzoek, art. 57 lid 5 Sv.
De inverzekeringstelling zal door de OvJ voornamelijk worden benut om een gemotiveerd besluit te nemen over het al dan niet indienen van een vordering tot bewaring ex. art. 63 Sv (eerste fase voorlopige hechtenis). Volgens de Hoge Raad wordt het oordeel van de rechter inzake de voorlopige hechtenis onder het "belang van het onderzoek" geschaard. In dit kader moet worden opgemerkt dat een grond voor voorlopige hechtenis, zoals art. 67a lid 2 onder 3 Sv, niet als zelfstandige grond voor de inverzekeringstelling mag gelden; een dergelijke grond is wel een belangrijke factor die mee wordt gewogen in een gedegen besluitvorming.
Het bevel tot inverzekeringstelling is ten hoogste drie dagen van kracht, art. 58 lid 2 Sv. Slechts bij dringende noodzakelijkheid kan het bevel door de OvJ éénmaal worden verlengd voor ten hoogste drie dagen.
2.1. voorgeleiding voor R-C
In de eerste twee fasen van het "voorarrest" wordt de verdachte niet voor de rechter geleid. Gedurende de fase van de inverzekeringstelling gaat echter de eis uit art. 5 lid 3 EVRM gelden: de verdachte heeft recht op prompte voorgeleiding voor een rechterlijke autoriteit. Vanaf het moment dat de verdachte is aangehouden, dient de verdachte binnen drie dagen en vijftien uur voor de rechter-commissaris te worden geleid. In het recht op prompte voorgeleiding wordt voorzien door art. 59a lid 1 Sv.
Niet alleen beoogt art. 59a Sv het recht uit art. 5 lid 3 EVRM te waarborgen; ook aan art. 5 lid 4 EVRM en art. 15 lid 2 Grondwet dient recht te worden gedaan, door de verdachte de mogelijkheid te bieden om een verzoek tot invrijheidstelling in te dienen, art. 59a lid 4 Sv. Als de Rechter-Commissaris tot het oordeel komt, dat de verdachte ex. art. 59a lid 4 Sv op vrije voeten dient te worden gesteld, dan kan de OvJ op grond van art. 59c beroep instellen.
2.2. rechtmatigheidstoetsing R-C (59a lid 5 Sv)
Door de wetgever worden de volgende factoren genoemd, die dienen te worden meegewogen in de rechtsmatigheidstoetsing door de R-C:
1. redelijke verdenking;
2. geval van voorlopige hechtenis;
3. onderzoeksbelang (redelijkheidstoets);
4. naleving vormvoorschriften;
5. onrechtmatigheid op overige gronden (ongeschreven beginselen).
De eerste drie punten van toetsing zijn integraal behandeld, al moet bij het "onderzoeksbelang" wel de kanttekening worden geplaatst dat de R-C zich niet ambtshalve een oordeel vormt over de rechtmatigheid van de resterende duur van de inverzekeringstelling. Er lijkt uitgegaan te worden van de discretionaire bevoegdheid van de OvJ: de R-C toetst slechts of de OvJ in redelijkheid tot een oordeel over het onderzoeksbelang heeft kunnen komen.
De onrechtmatigheid op overige gronden is helder als de verdachte opnieuw in verzekering wordt gesteld, terwijl zich geen nova hebben voorgedaan.
Minder duidelijkheid scheppen de criteria der naleving van vormvoorschriften. De rechtmatigheidstoetsing ziet, zo eist de formulering van art. 5 lid 3 EVRM, op de vormvoorschriften die in acht moeten worden genomen vanaf de aanhouding. Uitgangspunt is dat een geslaagd beroep op de schending van vormvoorschriften, gesanctioneerd wordt met compensatie ex. art. 5 lid 5 EVRM. Wederom komen de eisen der relativiteit in beeld bij de rechtmatigheidstoetsing, deze zijn als volgt (Kamerstukken II 1992/93, 21 225, nr. 13):
1. de aard van het vormvoorschrift;
2. het belang dat het voorschrift beoogt te beschermen (relativiteit pur sang);
3. mogelijkheid tot herstel van het verzuim;
4. schade als gevolg van de schending van het vormvoorschrift (causaliteit);
5. aard van het feit waarvan de in verzekering gestelde persoon wordt verdacht;
6. betrokken persoonlijke en maatschappelijke belangen.
De chronologie van de fasen is, tot de invoering van artt. 56a en 56b Sv, als volgt:
1. Ophouden voor onderzoek, art. 61 Sv;
2. Inverzekeringstelling, art. 57 Sv;
3. Bewaring, art. 63 Sv;
4. Gevangenhouding en gevangenneming, art. 65 Sv.
Onderscheiden van de fasen van ophouding en inverzekeringstelling, worden de laatste twee fasen, die vallen onder de voorlopige hechtenis. Behoudens de wettelijk geformuleerde uitzonderingen, is voor de voorlopige hechtenis steeds zowel een geval als grond, als bedoeld in artt. 67 en 67a Sv, vereist. Bovendien kan een bevel tot voorlopige hechtenis slechts worden gegeven, wanneer er sprake is van ernstige bezwaren. Daarbij dient het anticipatiegebod in aanmerking te worden genomen.
1. Ophouden voor onderzoek
Op grond van artt. 53 en 54 Sv, dient de verdachte zo spoedig mogelijk voor de (hulp)officier van justitie te worden geleid. Aan de aangehouden verdachte dient ex. art. 27c lid 3 Sv, mededeling te worden gedaan van zijn rechten. De grond voor het ophouden voor onderzoek is "het belang van onderzoek, waaronder mede begrepen het aan de verdachte in persoon uitreiken van mededelingen over de strafzaak", aldus art. 61 lid 3 Sv.
Tijdens het ophouden voor onderzoek dient de verdachte te worden verhoord, zie het eerste lid van art. 61 Sv. Dat impliceert níet, dat de verdachte voorafgaand aan de beslissing van de OvJ tot het geven van het bevel tot ophouding, wordt verhoord als bedoeld in dit lid. De verdachte kan weliswaar worden gehoord, maar verhoor voorafgaand aan het bevel is niet de bedoeling. Dat de verdachte het recht heeft om een beroep op een raadsman te doen, mag niet op dergelijke wijze worden omzeild.
Een geval voor het kunnen toepassen van de voorlopige hechtenis is geen vereiste bij het ophouden voor onderzoek. Dit is slechts anders, wanneer het gaat om de inverzekeringstelling.
Het uitgangspunt is dat de verdachte in vrijheid wordt gesteld, wanneer hij niet conform art. 57 Sv in verzekering wordt gesteld, noch ex. art. 60 Sv wordt geleid voor de R-C.
De verdachte kan, op bevel van de OvJ of hulpOvJ, max. zes uur worden opgehouden, art. 61 lid 1 Sv. Indien de ophouding met het oog op het vaststellen van de identiteit plaatsvindt, kan ten aanzien van de verdachte ten aanzien van wie verdenking bestaat terzake van een strafbaar feit waarvoor geen voorlopige hechtenis is toegelaten en die niet in verzekering gesteld kan worden, de termijn op nieuw bevel van de OvJ nogmaals met zes uur worden verlengd, art. 61 lid 2 Sv. Het spreekt voor zich dat deze mogelijkheid pas wordt aangewend, wanneer de toepassing van 55b en 55c Sv geen duidelijkheid omtrent de identiteit heeft opgeleverd. De maximumduur van het ophouden voor verhoor kan bij de verdachte, van wie de identiteit nader wordt onderzocht, is 12 uur. De nachtelijke uren tussen 0:00 en 9:00 worden níet meegerekend, art. 61 lid 4 Sv. Het "gewone" ophouden voor onderzoek kan dus 15 uren belopen.
De maatregelen, opgesomd in art. 61a Sv, kunnen in het belang van het onderzoek worden bevolen. Let op de beperking in het tweede lid: voor toepassing van deze maatregelen is een geval voor voorlopige hechtenis, als bedoeld in art. 67 lid 1 Sv, vereist.
2. Inverzekeringstelling
Ook de inverzekeringstelling geschiedt uitsluitend op bevel van de (hulp)OvJ, art. 57 lid 1 Sv. Uit dit lid blijkt dat de verdachte reeds vóór de inverzekeringstelling dient te zijn verhoord. Het bevel omschrijft zo nauwkeurig mogelijk het strafbare feit, de grond der uitvaardiging en de omstandigheden die tot de uitvaardiging hebben geleid, art. 59 lid 2 Sv.
De verdachte heeft recht op bijstand van de raadsman, art. 57 lid 2 Sv. In het bijzonder verdient art. 59 lid 5 Sv aandacht. De directeur van de Stichting Reclassering wordt van het bevel tot inverzekeringstelling in kennis gesteld; let daarbij op art. 62 lid 4 Sv.
Het bevel tot inverzekeringstelling kan slechts worden afgegeven, wanneer er sprake is van een geval voor voorlopige hechtenis, art. 58 lid 1 jo. 67 lid 1 en 2 Sv. Een ernstig bezwaar als bedoeld in art. 67 lid 3 Sv is niet vereist en het criterium van de grond voor voorlopige hechtenis ex. art. 67a Sv geldt evenmin.
De grond voor de inverzekeringstelling is "het belang van het onderzoek, waaronder mede wordt verstaan het belang van het aan de verdachte in persoon uitreiken van mededelingen over de strafzaak", art. 57 lid 1 Sv, laatste volzin (vgl. art. 61 lid 3 Sv). Het uitreiken van de dagvaarding geschiedt tevens in het belang van het onderzoek, art. 57 lid 5 Sv.
De inverzekeringstelling zal door de OvJ voornamelijk worden benut om een gemotiveerd besluit te nemen over het al dan niet indienen van een vordering tot bewaring ex. art. 63 Sv (eerste fase voorlopige hechtenis). Volgens de Hoge Raad wordt het oordeel van de rechter inzake de voorlopige hechtenis onder het "belang van het onderzoek" geschaard. In dit kader moet worden opgemerkt dat een grond voor voorlopige hechtenis, zoals art. 67a lid 2 onder 3 Sv, niet als zelfstandige grond voor de inverzekeringstelling mag gelden; een dergelijke grond is wel een belangrijke factor die mee wordt gewogen in een gedegen besluitvorming.
Het bevel tot inverzekeringstelling is ten hoogste drie dagen van kracht, art. 58 lid 2 Sv. Slechts bij dringende noodzakelijkheid kan het bevel door de OvJ éénmaal worden verlengd voor ten hoogste drie dagen.
2.1. voorgeleiding voor R-C
In de eerste twee fasen van het "voorarrest" wordt de verdachte niet voor de rechter geleid. Gedurende de fase van de inverzekeringstelling gaat echter de eis uit art. 5 lid 3 EVRM gelden: de verdachte heeft recht op prompte voorgeleiding voor een rechterlijke autoriteit. Vanaf het moment dat de verdachte is aangehouden, dient de verdachte binnen drie dagen en vijftien uur voor de rechter-commissaris te worden geleid. In het recht op prompte voorgeleiding wordt voorzien door art. 59a lid 1 Sv.
Niet alleen beoogt art. 59a Sv het recht uit art. 5 lid 3 EVRM te waarborgen; ook aan art. 5 lid 4 EVRM en art. 15 lid 2 Grondwet dient recht te worden gedaan, door de verdachte de mogelijkheid te bieden om een verzoek tot invrijheidstelling in te dienen, art. 59a lid 4 Sv. Als de Rechter-Commissaris tot het oordeel komt, dat de verdachte ex. art. 59a lid 4 Sv op vrije voeten dient te worden gesteld, dan kan de OvJ op grond van art. 59c beroep instellen.
2.2. rechtmatigheidstoetsing R-C (59a lid 5 Sv)
Door de wetgever worden de volgende factoren genoemd, die dienen te worden meegewogen in de rechtsmatigheidstoetsing door de R-C:
1. redelijke verdenking;
2. geval van voorlopige hechtenis;
3. onderzoeksbelang (redelijkheidstoets);
4. naleving vormvoorschriften;
5. onrechtmatigheid op overige gronden (ongeschreven beginselen).
De eerste drie punten van toetsing zijn integraal behandeld, al moet bij het "onderzoeksbelang" wel de kanttekening worden geplaatst dat de R-C zich niet ambtshalve een oordeel vormt over de rechtmatigheid van de resterende duur van de inverzekeringstelling. Er lijkt uitgegaan te worden van de discretionaire bevoegdheid van de OvJ: de R-C toetst slechts of de OvJ in redelijkheid tot een oordeel over het onderzoeksbelang heeft kunnen komen.
De onrechtmatigheid op overige gronden is helder als de verdachte opnieuw in verzekering wordt gesteld, terwijl zich geen nova hebben voorgedaan.
Minder duidelijkheid scheppen de criteria der naleving van vormvoorschriften. De rechtmatigheidstoetsing ziet, zo eist de formulering van art. 5 lid 3 EVRM, op de vormvoorschriften die in acht moeten worden genomen vanaf de aanhouding. Uitgangspunt is dat een geslaagd beroep op de schending van vormvoorschriften, gesanctioneerd wordt met compensatie ex. art. 5 lid 5 EVRM. Wederom komen de eisen der relativiteit in beeld bij de rechtmatigheidstoetsing, deze zijn als volgt (Kamerstukken II 1992/93, 21 225, nr. 13):
1. de aard van het vormvoorschrift;
2. het belang dat het voorschrift beoogt te beschermen (relativiteit pur sang);
3. mogelijkheid tot herstel van het verzuim;
4. schade als gevolg van de schending van het vormvoorschrift (causaliteit);
5. aard van het feit waarvan de in verzekering gestelde persoon wordt verdacht;
6. betrokken persoonlijke en maatschappelijke belangen.
Dakdekker- en Meer en Vaart-verweren
1. Verduidelijking reikwijdte responsieplicht ex art. 349 lid 2 Sv
1.1. de twijfelachtige waarde van het amendement Wet bekennende verdachte (2005)
Opvallend is de volgende passage in de Memorie van Toelichting, TK 29255 nr. 3, p. 5, over de motiveringsplicht van de rechter naar aanleiding van de wijziging van art. 349 lid 2 Sv:
"...vooropgesteld kan worden dat het wetsvoorstel géén verruiming van motiveringsplichten behelst en daartoe ook geen aanleiding geeft. Indien de motiveringsplichten die langs jurisprudentiële weg tot stand zijn gekomen, verder worden uitgebreid, voegt dat gebeuren (een eventuele uitbreiding, M.B.) toe aan het belang van het onderhavige wetsvoorstel".
Wetsvoorstel 29255, dat de wijziging van art. 349 lid 2 Sv behelst, vloeit voort uit het onderzoeksproject Strafvordering 2001. De gewijzigde wet zou niet gericht zijn op betwiste punten, maar beslissingen die te maken hebben met geschilpunten. Aanvankelijk gaf het voorstel de indruk dat iedere van door het OM ingediende strafeis afwijkende beslissing, nader gemotiveerd diende te worden.
Uitgangspunt van Strafvordering 2001 is het contradictoir geding van het strafproces. Bij afwijking dient de rechter niet alleen de door de verdachte aangevoerde, onderbouwde standpunten, gemotiveerd te verwerpen; indien het vonnis afwijkt van het requisitoir, dient een nadere motivering gegeven te worden ten aanzien van zowel de bewijsvoering, als de straftoemeting. In een contradictoir proces past dan ook dat de nadere motiveringsplicht bestaat voor zover door de verdachte of het OM gemotiveerd verweer is gevoerd, respectievelijk een gemotiveerd standpunt ten aanzien van de strafeis is ingenomen.
Evenwel geeft de verhouding tussen art. 358 lid 3 en 359 lid 2 Sv aanleiding tot vragen. In het arrest van 11 april 2006, NJ 2006, 393, verwerpt de Hoge Raad het kwalificatieverweer, stellend dat de tenlastelegging en bewezenverklaring moeten worden geacht dezelfde term te bezigen als de delictsomschrijving in art. 140 Sr; de aan het verweer ten grondslag liggende opvatting inzake de kwalificatievraag, vindt volgens de Hoge Raad geen steun in het recht, zie r.o. 4.5- 4.7. In feite lijkt de eis uit 359 lid 2 Sv, tweede volzin, nu juist gepasseerd te zijn.
1.2. rechtsoverwegingen Hoge Raad
In voornoemd arrest zet de Hoge Raad de motiveringsplicht op grond van art. 359 lid 2 Sv uiteen: de wijziging van het tweede lid van 359 Sv zou, blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet bekennende verdachte, op twee doeleinden zijn gericht (r.o. 3.4):
1. codificatie van de jurisprudentiële ontwikkeling van de motiveringsvoorschriften in verband met art. 358 lid 3 Sv, inzake onder meer strafuitsluitingsgronden, alsmede de betrouwbaarheid van bewijsmiddelen, art. 360 lid 1 Sv;
2. het verschaffen van een aanspraak aan het OM op een gemotiveerde beslissing omtrent uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. De aanspraak van het OM en de verdachte worden in dit kader met elkaar vergeleken.
Ook andere dan genoemde betogen nopen tot motivering indien zij niet worden aanvaard, r.o. 3.5: "in Kamerstukken II 2003-2005, 29 271, nr. 1 en 29 255, nr. 3, wordt gewezen op de belangen van procesdeelnemers en de samenleving bij inzicht in de motivering van strafvonnissen, alsmede op het belang van zelfcontrole door de rechter en controle door de hogere rechter van de oordeelsvorming van de lagere rechter."
1.3. processuele kenmerken vóór en ná het amendement van art. 359 lid 2 Sv
"Omtrent de verwerping van een verweer met betrekking tot de formele vragen (art. 348 Sv) en de kwalificatie van het bewezenverklaarde, alsmede omtrent een beroep op een wettelijke strafverminderings- of strafuitsluitingsgrond, moet op grond van art. 358 lid 3 Sv, in het vonnis uitdrukkelijk worden beslist. Die beslissing moest ook voorheen worden gemotiveerd op grond van art. 359 lid 2 Sv (oud)", aldus r.o. 3.6, "..nieuw is dat de beslissing, aangaande het OM, ter zake van de formele vragen, de kwalificatievraag en de strafbaarheid van het feit en de dader, nader moet zijn gemotiveerd. Voorts moeten nu ook de bewijsbeslissing en beslissing over oplegging van maatregel of straf nader worden gemotiveerd " De nadruk wordt gelegd op de "nadere" motivering, omdat algemene motiveringseisen altijd hebben gegolden.
In de vrijheid van de rechter ten aanzien van de selectie en waardering van het bewijsmaterieel, alsmede de keuze en weging van factoren die van belang zijn voor de oplegging van de straf of maatregel, wordt door het gewijzigde art. 359 lid 2 Sv geen wijziging gebracht, r.o. 3.8.1. Betekenis zal toekomen aan de aard van het aan de orde gestelde onderwerp, alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten.
1.4. uitdrukkelijk onderbouwde standpunten
Voor zowel de verdachte en zijn raadsman als het OM heeft te gelden, dat de responsieplicht wordt gesteld tegenover een duidelijk, door argumenten geschraagd standpunt, voorzien van een ondubbelzinnige conclusie. Overeenkomstige criteria worden gesteld aan een beroep op art. 359a Sv, r.o. 3.7.2. Verweren in de zin van art. 358 lid 3 Sv dienen door de raadsman van de verdachte schriftelijk te worden vastgelegd. Wordt het verweer niet bij wijze van de pleitnota ingediend, dan kan overeenkomstig art. 326 lid 4 Sv worden verzocht om het verweer in het proces-verbaal van de zitting op te nemen.
2. Uitleg verweren ex. 359 lid 2 Sv
2.1. Meer en Vaart-verweer (HR 1 februari 1972, NJ 1974, 450)
Lees het arrest-Meer en Vaart in de uitgave van Ars Aequi, m. nt. van Th. W. van Veen. Van Veen wijst op de noot van G.E. Mulder. De annotatie van laatstgenoemde heeft in het heden nog altijd rechtsgelding.
Een nadere bewijsmotivering is noodzakelijk, "wanneer de verdachte een bewering betreffende het bewijs doet, die niet met de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen, maar wel met de bewezenverklaring strijdt". "De beslissing van de HR brengt bewijsmotiveringen in zaken als de onderhavige dus in de buurt van beroepen op strafuitsluitingsgronden, waarover de rechter uitdrukkelijk een beslissing moet geven wanneer hij het daarmee niet eens is. De nadere motivering kan in de bewijsconstructie zelf worden gegeven".
Zie voorts punt 3 van de annotatie: de plaats in de tenlastelegging wordt door verdachte als onjuist aangemerkt. Doordat de rechtbank en HR een andere opvatting hebben over het begrip "kruising van wegen", rijst de vraag of de situatie wel valt onder de delictsomschrijving van het overtreden wetsartikel en is het verweer van verdachte achteraf gezien relevant geworden. De verdachte doet in wezen een beroep op op de niet-strafbaarheid van het bewezen verklaarde; dat is een beroep op art. 358 lid 3 Sv, dat bepaaldelijk een beslissing vereist. Het verweer balanceert op de grens tussen bewijsverweer en een verweer betreffende de (niet-)strafbaarheid van het feit.
2.2. Dakdekkerverweer (HR 16 februari 1982, NJ 1982, 411)
Requirant voert een kwalificatieverweer, zie r.o. 6.2: "Nu het verweer niet van louter feitelijke aard is, doch daarin tevens de rechtsvraag wordt gesteld of verdachte al dan niet onder de kwalificatie valt, had het Hof nader behoren te motiveren waarom het van oordeel was dat evenbedoelde vraag bevestigend diende te worden beantwoord."
2.3. wijziging rechtspraktijk door Wet bekennende verdachte (2005)?
Dat de Meer en Vaart-verweren en Dakdekkerverweren ná de doorvoering van het amendement van art. 359 lid 2 Sv hun gelding hebben behouden, wordt uiteengezet in HR 13 maart 2007, NJ 2007, 180, met conclusie van Procureur-Generaal Fokkens. Is de rechtspraktijk ten aanzien van de (nadere) motivering op grond van art. 358 lid 3 en 359 lid 2 Sv, na het amendement-Wet bekennende verdachte 2005, veranderd ten opzichte van de praktijk van vóór het amendement?
"Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van die Wet was de wijziging van art. 359 lid 2 Sv in elk geval gericht op codificatie van de motiveringsvoorschriften die de Hoge Raad reeds in zijn jurisprudentie had ontwikkeld, zulks in aansluiting op de wettelijke voorschriften van art. 359 lid 2 Sv (oud), in verbinding met art. 358 lid 3 Sv, inzake onder meer strafuitsluitingsgronden, alsmede op art. 360 lid 1 Sv, inzake de betrouwbaarheid van de daar genoemde bewijsmiddelen. Op grond van die jurisprudentie was de feitenrecht al gehouden uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen omtrent een aantal bewijsverweren",r.o. 3.1.
"Een betoog waarin beroep wordt gedaan op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en/ of omstandigheden die met de inhoud van de door de rechter gebezigde bewijsmiddelen niet in strijd zijn, doch die -indien juist- in strijd zijn met de bewezenverklaring, is zo een bewijsverweer waarvan de feitenrechter ook vroeger niet de juistheid in het midden mocht laten. Dat geldt óók voor Dakdekkerverweren, waarin de uitleg van een in de tenlastelegging opgenomen of daarin besloten liggend begrip dat aan de wet is ontleend, aan de orde wordt gesteld", r.o. 3.2.
3. Weerlegging verweren (HR 08 april 2008, NJ 2008, 231)
3.1. geen consensus over de betekenis van art. 359 lid 2 Sv voor Dakdekkerverweren
Requirant klaagt dat het Hof in strijd met art. 359 lid 2 Sv heeft verzuimd om te responderen. Hij zou een Dakdekkerverweer voeren, daar het betoog niet louter van feitelijke aard is, maar een rechtsvraag aan de orde stelt over de uitleg van een begrip in de tenlastelegging. Opvallend is de volgende zin in punt 3.5 van de conclusie: "vóór het van kracht worden van de Wet bekennende verdachte werden, als ik het goed zie, nauwelijks eisen gesteld aan de onderbouwing van zo een verweer". (Die gedachte vindt steun in het uitgangspunt dat al snel is voldaan aan de eis dat het standpunt uitdrukkelijk moet zijn onderbouwd, M.B.).
Ook de bewijsbeslissing en de beslissing over de oplegging van straf en/ of maatregel dienen nader te worden gemotiveerd als de rechter afwijkt van door of namens de verdachte ingebrachte "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten". De nadruk ligt op "nader", omdat voorheen reeds algemene motiveringseisen golden.
Let op de overwegingen in de tweede en derde alinea van 3.5. van de conclusie: "De vraag is wat de invoering van art. 359 lid 2 Sv voor het Dakdekkerverweer betekent. Worden de eisen opgeschroefd, omdat het Dakdekkerverweer wordt opgezogen door art. 359 lid 2 Sv, tweede volzin, of valt het Dakdekkerverweer buiten de eisen van dit artikel? In de rechtspraak zijn signalen aan te wijzen van verschillende strekking".
3.2. of verzuim tot cassatie leidt, is afhankelijk van onder meer de bewezenverklaring
Naar het oordeel van A-G mr. Machielse is de klacht gegrond: het verhandelde ter terechtzitting is onvoldoende om te kunnen spreken van een toereikende en begrijpelijke motivering van de uitspraak. Het verzuim van de responsieplicht heeft, gelet op art. 359 lid 8 Sv, nietigheid tot gevolg. De gegrondheid van de klacht hoeft in onderhavige zaak echter niet tot cassatie te leiden. Aan de bewezenverklaring van het ten laste gelegde wordt namelijk niet afgedaan. Het verweer had (gemotiveerd) verworpen moeten worden.
1.1. de twijfelachtige waarde van het amendement Wet bekennende verdachte (2005)
Opvallend is de volgende passage in de Memorie van Toelichting, TK 29255 nr. 3, p. 5, over de motiveringsplicht van de rechter naar aanleiding van de wijziging van art. 349 lid 2 Sv:
"...vooropgesteld kan worden dat het wetsvoorstel géén verruiming van motiveringsplichten behelst en daartoe ook geen aanleiding geeft. Indien de motiveringsplichten die langs jurisprudentiële weg tot stand zijn gekomen, verder worden uitgebreid, voegt dat gebeuren (een eventuele uitbreiding, M.B.) toe aan het belang van het onderhavige wetsvoorstel".
Wetsvoorstel 29255, dat de wijziging van art. 349 lid 2 Sv behelst, vloeit voort uit het onderzoeksproject Strafvordering 2001. De gewijzigde wet zou niet gericht zijn op betwiste punten, maar beslissingen die te maken hebben met geschilpunten. Aanvankelijk gaf het voorstel de indruk dat iedere van door het OM ingediende strafeis afwijkende beslissing, nader gemotiveerd diende te worden.
Uitgangspunt van Strafvordering 2001 is het contradictoir geding van het strafproces. Bij afwijking dient de rechter niet alleen de door de verdachte aangevoerde, onderbouwde standpunten, gemotiveerd te verwerpen; indien het vonnis afwijkt van het requisitoir, dient een nadere motivering gegeven te worden ten aanzien van zowel de bewijsvoering, als de straftoemeting. In een contradictoir proces past dan ook dat de nadere motiveringsplicht bestaat voor zover door de verdachte of het OM gemotiveerd verweer is gevoerd, respectievelijk een gemotiveerd standpunt ten aanzien van de strafeis is ingenomen.
Evenwel geeft de verhouding tussen art. 358 lid 3 en 359 lid 2 Sv aanleiding tot vragen. In het arrest van 11 april 2006, NJ 2006, 393, verwerpt de Hoge Raad het kwalificatieverweer, stellend dat de tenlastelegging en bewezenverklaring moeten worden geacht dezelfde term te bezigen als de delictsomschrijving in art. 140 Sr; de aan het verweer ten grondslag liggende opvatting inzake de kwalificatievraag, vindt volgens de Hoge Raad geen steun in het recht, zie r.o. 4.5- 4.7. In feite lijkt de eis uit 359 lid 2 Sv, tweede volzin, nu juist gepasseerd te zijn.
1.2. rechtsoverwegingen Hoge Raad
In voornoemd arrest zet de Hoge Raad de motiveringsplicht op grond van art. 359 lid 2 Sv uiteen: de wijziging van het tweede lid van 359 Sv zou, blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet bekennende verdachte, op twee doeleinden zijn gericht (r.o. 3.4):
1. codificatie van de jurisprudentiële ontwikkeling van de motiveringsvoorschriften in verband met art. 358 lid 3 Sv, inzake onder meer strafuitsluitingsgronden, alsmede de betrouwbaarheid van bewijsmiddelen, art. 360 lid 1 Sv;
2. het verschaffen van een aanspraak aan het OM op een gemotiveerde beslissing omtrent uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. De aanspraak van het OM en de verdachte worden in dit kader met elkaar vergeleken.
Ook andere dan genoemde betogen nopen tot motivering indien zij niet worden aanvaard, r.o. 3.5: "in Kamerstukken II 2003-2005, 29 271, nr. 1 en 29 255, nr. 3, wordt gewezen op de belangen van procesdeelnemers en de samenleving bij inzicht in de motivering van strafvonnissen, alsmede op het belang van zelfcontrole door de rechter en controle door de hogere rechter van de oordeelsvorming van de lagere rechter."
1.3. processuele kenmerken vóór en ná het amendement van art. 359 lid 2 Sv
"Omtrent de verwerping van een verweer met betrekking tot de formele vragen (art. 348 Sv) en de kwalificatie van het bewezenverklaarde, alsmede omtrent een beroep op een wettelijke strafverminderings- of strafuitsluitingsgrond, moet op grond van art. 358 lid 3 Sv, in het vonnis uitdrukkelijk worden beslist. Die beslissing moest ook voorheen worden gemotiveerd op grond van art. 359 lid 2 Sv (oud)", aldus r.o. 3.6, "..nieuw is dat de beslissing, aangaande het OM, ter zake van de formele vragen, de kwalificatievraag en de strafbaarheid van het feit en de dader, nader moet zijn gemotiveerd. Voorts moeten nu ook de bewijsbeslissing en beslissing over oplegging van maatregel of straf nader worden gemotiveerd " De nadruk wordt gelegd op de "nadere" motivering, omdat algemene motiveringseisen altijd hebben gegolden.
In de vrijheid van de rechter ten aanzien van de selectie en waardering van het bewijsmaterieel, alsmede de keuze en weging van factoren die van belang zijn voor de oplegging van de straf of maatregel, wordt door het gewijzigde art. 359 lid 2 Sv geen wijziging gebracht, r.o. 3.8.1. Betekenis zal toekomen aan de aard van het aan de orde gestelde onderwerp, alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten.
1.4. uitdrukkelijk onderbouwde standpunten
Voor zowel de verdachte en zijn raadsman als het OM heeft te gelden, dat de responsieplicht wordt gesteld tegenover een duidelijk, door argumenten geschraagd standpunt, voorzien van een ondubbelzinnige conclusie. Overeenkomstige criteria worden gesteld aan een beroep op art. 359a Sv, r.o. 3.7.2. Verweren in de zin van art. 358 lid 3 Sv dienen door de raadsman van de verdachte schriftelijk te worden vastgelegd. Wordt het verweer niet bij wijze van de pleitnota ingediend, dan kan overeenkomstig art. 326 lid 4 Sv worden verzocht om het verweer in het proces-verbaal van de zitting op te nemen.
2. Uitleg verweren ex. 359 lid 2 Sv
2.1. Meer en Vaart-verweer (HR 1 februari 1972, NJ 1974, 450)
Lees het arrest-Meer en Vaart in de uitgave van Ars Aequi, m. nt. van Th. W. van Veen. Van Veen wijst op de noot van G.E. Mulder. De annotatie van laatstgenoemde heeft in het heden nog altijd rechtsgelding.
Een nadere bewijsmotivering is noodzakelijk, "wanneer de verdachte een bewering betreffende het bewijs doet, die niet met de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen, maar wel met de bewezenverklaring strijdt". "De beslissing van de HR brengt bewijsmotiveringen in zaken als de onderhavige dus in de buurt van beroepen op strafuitsluitingsgronden, waarover de rechter uitdrukkelijk een beslissing moet geven wanneer hij het daarmee niet eens is. De nadere motivering kan in de bewijsconstructie zelf worden gegeven".
Zie voorts punt 3 van de annotatie: de plaats in de tenlastelegging wordt door verdachte als onjuist aangemerkt. Doordat de rechtbank en HR een andere opvatting hebben over het begrip "kruising van wegen", rijst de vraag of de situatie wel valt onder de delictsomschrijving van het overtreden wetsartikel en is het verweer van verdachte achteraf gezien relevant geworden. De verdachte doet in wezen een beroep op op de niet-strafbaarheid van het bewezen verklaarde; dat is een beroep op art. 358 lid 3 Sv, dat bepaaldelijk een beslissing vereist. Het verweer balanceert op de grens tussen bewijsverweer en een verweer betreffende de (niet-)strafbaarheid van het feit.
2.2. Dakdekkerverweer (HR 16 februari 1982, NJ 1982, 411)
Requirant voert een kwalificatieverweer, zie r.o. 6.2: "Nu het verweer niet van louter feitelijke aard is, doch daarin tevens de rechtsvraag wordt gesteld of verdachte al dan niet onder de kwalificatie valt, had het Hof nader behoren te motiveren waarom het van oordeel was dat evenbedoelde vraag bevestigend diende te worden beantwoord."
2.3. wijziging rechtspraktijk door Wet bekennende verdachte (2005)?
Dat de Meer en Vaart-verweren en Dakdekkerverweren ná de doorvoering van het amendement van art. 359 lid 2 Sv hun gelding hebben behouden, wordt uiteengezet in HR 13 maart 2007, NJ 2007, 180, met conclusie van Procureur-Generaal Fokkens. Is de rechtspraktijk ten aanzien van de (nadere) motivering op grond van art. 358 lid 3 en 359 lid 2 Sv, na het amendement-Wet bekennende verdachte 2005, veranderd ten opzichte van de praktijk van vóór het amendement?
"Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van die Wet was de wijziging van art. 359 lid 2 Sv in elk geval gericht op codificatie van de motiveringsvoorschriften die de Hoge Raad reeds in zijn jurisprudentie had ontwikkeld, zulks in aansluiting op de wettelijke voorschriften van art. 359 lid 2 Sv (oud), in verbinding met art. 358 lid 3 Sv, inzake onder meer strafuitsluitingsgronden, alsmede op art. 360 lid 1 Sv, inzake de betrouwbaarheid van de daar genoemde bewijsmiddelen. Op grond van die jurisprudentie was de feitenrecht al gehouden uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen omtrent een aantal bewijsverweren",r.o. 3.1.
"Een betoog waarin beroep wordt gedaan op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en/ of omstandigheden die met de inhoud van de door de rechter gebezigde bewijsmiddelen niet in strijd zijn, doch die -indien juist- in strijd zijn met de bewezenverklaring, is zo een bewijsverweer waarvan de feitenrechter ook vroeger niet de juistheid in het midden mocht laten. Dat geldt óók voor Dakdekkerverweren, waarin de uitleg van een in de tenlastelegging opgenomen of daarin besloten liggend begrip dat aan de wet is ontleend, aan de orde wordt gesteld", r.o. 3.2.
3. Weerlegging verweren (HR 08 april 2008, NJ 2008, 231)
3.1. geen consensus over de betekenis van art. 359 lid 2 Sv voor Dakdekkerverweren
Requirant klaagt dat het Hof in strijd met art. 359 lid 2 Sv heeft verzuimd om te responderen. Hij zou een Dakdekkerverweer voeren, daar het betoog niet louter van feitelijke aard is, maar een rechtsvraag aan de orde stelt over de uitleg van een begrip in de tenlastelegging. Opvallend is de volgende zin in punt 3.5 van de conclusie: "vóór het van kracht worden van de Wet bekennende verdachte werden, als ik het goed zie, nauwelijks eisen gesteld aan de onderbouwing van zo een verweer". (Die gedachte vindt steun in het uitgangspunt dat al snel is voldaan aan de eis dat het standpunt uitdrukkelijk moet zijn onderbouwd, M.B.).
Ook de bewijsbeslissing en de beslissing over de oplegging van straf en/ of maatregel dienen nader te worden gemotiveerd als de rechter afwijkt van door of namens de verdachte ingebrachte "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten". De nadruk ligt op "nader", omdat voorheen reeds algemene motiveringseisen golden.
Let op de overwegingen in de tweede en derde alinea van 3.5. van de conclusie: "De vraag is wat de invoering van art. 359 lid 2 Sv voor het Dakdekkerverweer betekent. Worden de eisen opgeschroefd, omdat het Dakdekkerverweer wordt opgezogen door art. 359 lid 2 Sv, tweede volzin, of valt het Dakdekkerverweer buiten de eisen van dit artikel? In de rechtspraak zijn signalen aan te wijzen van verschillende strekking".
3.2. of verzuim tot cassatie leidt, is afhankelijk van onder meer de bewezenverklaring
Naar het oordeel van A-G mr. Machielse is de klacht gegrond: het verhandelde ter terechtzitting is onvoldoende om te kunnen spreken van een toereikende en begrijpelijke motivering van de uitspraak. Het verzuim van de responsieplicht heeft, gelet op art. 359 lid 8 Sv, nietigheid tot gevolg. De gegrondheid van de klacht hoeft in onderhavige zaak echter niet tot cassatie te leiden. Aan de bewezenverklaring van het ten laste gelegde wordt namelijk niet afgedaan. Het verweer had (gemotiveerd) verworpen moeten worden.
Abonneren op:
Posts (Atom)