 |
| Oproeping getuigen vóór en tijdens het onderzoek ter terechtzitting |
dinsdag 31 januari 2017
Formeel strafrecht: het oproepen van getuigen voorafgaand en tijdens ott
maandag 30 januari 2017
Strafprocesrecht: inhoud en motivering van het vonnis, art. 358/359 Sv
1. Inhoud van het vonnis (art. 358 Sv)
1. In het geval van art. 349 lid 1 Sv, bevat het vonnis de daarbij vermelde beslissingen. De antwoorden op de formele vragen die in het vonnis dienen te worden opgenomen, zijn dus: nietigheid van de dagvaarding, onbevoegdheid van de rechtbank, niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie en schorsing der vervolging;
2. Stuit de zaak niet af op één van de formele vragen, dan bepaalt het tweede lid dat het vonnis in de andere gevallen de beslissing van de rechtbank over de materiële vragen uit art. 350 Sv bevat;
3.Wordt in strijd met het te dien aanzien door de verdachte uitdrukkelijk voorgedragen verweer uit art. 349 lid 1 Sv, niet toegepast, of aangenomen dat het bewezen verklaarde een strafbaar feit oplevert, of dat een bepaalde strafverminderings- of strafuitsluitingsgrond níet aanwezig is, dan geeft het vonnis daarover een beslissing.
Hoe moeten het eerste en derde lid van art. 358 Sv- in onderlinge samenhang- gelezen worden?
a. de rechter hoeft de formele vragen niet in het vonnis op te nemen, indien géén van de dicta uit art. 349 lid 1 wordt uitgesproken én wanneer er door de verdachte geen uitdrukkelijk verweer zoals bedoeld in de eerste volzin van art. 358 lid 3 jo. 349 lid 1 Sv is gevoerd (nietigheid dagvaarding, onbevoegdheid rechter, niet-ontvankelijkheid OM en schorsing vervolging);
b. wordt een van de verweren uit art. 358 lid 3 Sv aangenomen door de rechter, dan dient een beslissing te worden genomen op grond van art. 358 lid 1 en 2 Sv jo. 349 lid 1 (de formele vragen) jo. 350 Sv (de materiële vragen);
c. voorts dienen de kwalificatieverweren, verweren gebaseerd op de wettelijke strafverminderingsgronden als bedoeld in art. 358 lid 3 Sv en verweren op basis van de schulduitsluitingsgronden en rechtvaardigingsgronden, gemotiveerd te worden verworpen.
Het bewijsverweer is géén verweer in de zin van het derde lid van artikel 358 Sv.
2. Inhoud en motivering van het vonnis (art. 359 Sv)
Het tweede lid van art. 359 Sv bepaalt dat beslissingen op grond van art. 358 lid 1-3 Sv, gemotiveerd dienen te worden in het vonnis. Het derde lid van dit artikel voegt daaraan toe dat de gemotiveerde verwerping van het bewijsverweer in het vonnis wordt opgenomen: "de beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe reden gevende feiten en omstandigheden". Indien de verdachte heeft bekend, is de motivering van de bewezenverklaring uit de bewijsmiddelen niet nodig, dan volstaat immers de eenvoudige opgave van de bewijsmiddelen, tenzij de verdachte nadien anders heeft verklaard dan wel hij of diens raadsman vrijspraak heeft bepleit.
Relevant voor de behandeling van art. 359 lid 2 en 3 Sv zijn de zogenaamde "Meer en Vaart-verweren", "Dakdekkerverweren", "zuivere" bewijsverweren en kwalificatieverweren. Voorts kunnen de vragen worden gesteld, wat de reikwijdte van de responsieplicht volgens de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv is, wanneer er sprake is van ernstig vormverzuim en wanneer bewijs mag worden uitgesloten, ex. art. 359a Sv.
2.1. Meer en Vaart-verweer
Kijk naar de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv (van kracht sinds 2005): "Het vonnis geeft, indien de beslissing afwijkt van de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen op, die daartoe hebben geleid". Zoals nog zal blijken, is snel voldaan aan de eis dat een standpunt in de zin van art. 358 lid 3 jo. 359 lid 2 Sv uitdrukkelijk is onderbouwd (HR 8 april 2008, NJ 2008, 231; ECLI:NL:HR:2008:BC5969).
Een dergelijk verweer wordt van oudsher uitgelegd als, zie HR 19 februari 1972, NJ 1974, 450:
1. een beroep op een met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid (die tot vrijspraak zou leiden);
2. die niet in strijd is met de bewijsmiddelen (de bewijsmiddelen sluiten het door de verdachte geschetste scenario niet uit).
Daarbij geldt, dat het verweer door de verdachte niet slechts een uit vele scenario's is; of de door verdachte voorgedragen mogelijkheid plausibel is, dient te worden beoordeeld op basis van de bewijsmiddelen.
Dat een Meer en Vaart-verweer onder de definitie van art. 359 lid 2 Sv valt, is bevestigd in het arrest-Uitleg verweren ex. art. 359 lid 2 Sv (HR 13 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4714).
2.2. Dakdekkerverweer
Het Dakdekkerverweer is, evenals het Meer en Vaart-verweer, een bewijsverweer. Anders dan het Meer en Vaart-verweer is het Dakdekkerverweer in materieel opzicht een kwalificatieverweer, zie HR 16 februari 1982, NJ 1982, 411.
Het kwalificatieverweer komt reeds bij de behandeling van de bewijsvraag, de eerste materiële vraag uit art. 350 Sv, aan de orde. Derhalve valt het Dakdekkerverweer onder het bereik van art. 358 lid 3 Sv.
3. Relevantie art. 359 lid 2 Sv
De motivering van het vonnis naar aanleiding van een bewijsverweer, Dakdekkerverweer en Meer en Vaart-verweer is sinds de invoering van de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv, niet veranderd. De criteria voor de uitleg en weerlegging van de verweren ex. art. 359 lid 2 Sv zijn dezelfde gebleven als de criteria die vóór 2005 gelding hadden. De wetgever heeft de plicht tot motivering, zoals die in de rechtspraak bestaat, slechts gecodificeerd, omdat niet in alle zaken werd voldaan aan de processuele criteria. Inhoudelijk gezien is er echter geen verandering gebracht in de plicht om, behoudens de aard van het verweer van de verdachte, een gedegen motivering te geven.
1. In het geval van art. 349 lid 1 Sv, bevat het vonnis de daarbij vermelde beslissingen. De antwoorden op de formele vragen die in het vonnis dienen te worden opgenomen, zijn dus: nietigheid van de dagvaarding, onbevoegdheid van de rechtbank, niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie en schorsing der vervolging;
2. Stuit de zaak niet af op één van de formele vragen, dan bepaalt het tweede lid dat het vonnis in de andere gevallen de beslissing van de rechtbank over de materiële vragen uit art. 350 Sv bevat;
3.Wordt in strijd met het te dien aanzien door de verdachte uitdrukkelijk voorgedragen verweer uit art. 349 lid 1 Sv, niet toegepast, of aangenomen dat het bewezen verklaarde een strafbaar feit oplevert, of dat een bepaalde strafverminderings- of strafuitsluitingsgrond níet aanwezig is, dan geeft het vonnis daarover een beslissing.
Hoe moeten het eerste en derde lid van art. 358 Sv- in onderlinge samenhang- gelezen worden?
a. de rechter hoeft de formele vragen niet in het vonnis op te nemen, indien géén van de dicta uit art. 349 lid 1 wordt uitgesproken én wanneer er door de verdachte geen uitdrukkelijk verweer zoals bedoeld in de eerste volzin van art. 358 lid 3 jo. 349 lid 1 Sv is gevoerd (nietigheid dagvaarding, onbevoegdheid rechter, niet-ontvankelijkheid OM en schorsing vervolging);
b. wordt een van de verweren uit art. 358 lid 3 Sv aangenomen door de rechter, dan dient een beslissing te worden genomen op grond van art. 358 lid 1 en 2 Sv jo. 349 lid 1 (de formele vragen) jo. 350 Sv (de materiële vragen);
c. voorts dienen de kwalificatieverweren, verweren gebaseerd op de wettelijke strafverminderingsgronden als bedoeld in art. 358 lid 3 Sv en verweren op basis van de schulduitsluitingsgronden en rechtvaardigingsgronden, gemotiveerd te worden verworpen.
Het bewijsverweer is géén verweer in de zin van het derde lid van artikel 358 Sv.
2. Inhoud en motivering van het vonnis (art. 359 Sv)
Het tweede lid van art. 359 Sv bepaalt dat beslissingen op grond van art. 358 lid 1-3 Sv, gemotiveerd dienen te worden in het vonnis. Het derde lid van dit artikel voegt daaraan toe dat de gemotiveerde verwerping van het bewijsverweer in het vonnis wordt opgenomen: "de beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe reden gevende feiten en omstandigheden". Indien de verdachte heeft bekend, is de motivering van de bewezenverklaring uit de bewijsmiddelen niet nodig, dan volstaat immers de eenvoudige opgave van de bewijsmiddelen, tenzij de verdachte nadien anders heeft verklaard dan wel hij of diens raadsman vrijspraak heeft bepleit.
Relevant voor de behandeling van art. 359 lid 2 en 3 Sv zijn de zogenaamde "Meer en Vaart-verweren", "Dakdekkerverweren", "zuivere" bewijsverweren en kwalificatieverweren. Voorts kunnen de vragen worden gesteld, wat de reikwijdte van de responsieplicht volgens de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv is, wanneer er sprake is van ernstig vormverzuim en wanneer bewijs mag worden uitgesloten, ex. art. 359a Sv.
2.1. Meer en Vaart-verweer
Kijk naar de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv (van kracht sinds 2005): "Het vonnis geeft, indien de beslissing afwijkt van de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen op, die daartoe hebben geleid". Zoals nog zal blijken, is snel voldaan aan de eis dat een standpunt in de zin van art. 358 lid 3 jo. 359 lid 2 Sv uitdrukkelijk is onderbouwd (HR 8 april 2008, NJ 2008, 231; ECLI:NL:HR:2008:BC5969).
Een dergelijk verweer wordt van oudsher uitgelegd als, zie HR 19 februari 1972, NJ 1974, 450:
1. een beroep op een met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid (die tot vrijspraak zou leiden);
2. die niet in strijd is met de bewijsmiddelen (de bewijsmiddelen sluiten het door de verdachte geschetste scenario niet uit).
Daarbij geldt, dat het verweer door de verdachte niet slechts een uit vele scenario's is; of de door verdachte voorgedragen mogelijkheid plausibel is, dient te worden beoordeeld op basis van de bewijsmiddelen.
Dat een Meer en Vaart-verweer onder de definitie van art. 359 lid 2 Sv valt, is bevestigd in het arrest-Uitleg verweren ex. art. 359 lid 2 Sv (HR 13 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4714).
2.2. Dakdekkerverweer
Het Dakdekkerverweer is, evenals het Meer en Vaart-verweer, een bewijsverweer. Anders dan het Meer en Vaart-verweer is het Dakdekkerverweer in materieel opzicht een kwalificatieverweer, zie HR 16 februari 1982, NJ 1982, 411.
Het kwalificatieverweer komt reeds bij de behandeling van de bewijsvraag, de eerste materiële vraag uit art. 350 Sv, aan de orde. Derhalve valt het Dakdekkerverweer onder het bereik van art. 358 lid 3 Sv.
3. Relevantie art. 359 lid 2 Sv
De motivering van het vonnis naar aanleiding van een bewijsverweer, Dakdekkerverweer en Meer en Vaart-verweer is sinds de invoering van de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv, niet veranderd. De criteria voor de uitleg en weerlegging van de verweren ex. art. 359 lid 2 Sv zijn dezelfde gebleven als de criteria die vóór 2005 gelding hadden. De wetgever heeft de plicht tot motivering, zoals die in de rechtspraak bestaat, slechts gecodificeerd, omdat niet in alle zaken werd voldaan aan de processuele criteria. Inhoudelijk gezien is er echter geen verandering gebracht in de plicht om, behoudens de aard van het verweer van de verdachte, een gedegen motivering te geven.
woensdag 18 januari 2017
Beraadslaging en uitspraak in het strafproces. De toepassing van het model 348/350 Sv
1. Straf(proces)recht: de toepassing van de formele en materiële vragen bij de beraadslaging en uitspraak.
1.1 Formele vragen rechtbank (art. 348 Sv)
De mogelijke dicta die voortvloeien uit de beantwoording van de formele vragen van art. 348 Sv, zijn opgesomd in art. 349 Sv. Uit art. 348 Sv worden vier vragen afgeleid:
1. Is de dagvaarding geldig?
Zo niet, dan dient de nietigheid van de dagvaarding te worden uitgesproken (art. 349 lid 1 Sv);
2. Is de rechtbank bevoegd?
De rechtbank spreekt, indien nodig, "hare onbevoegdheid" uit (art. 349 lid 1 Sv). In de gevallen, genoemd in lid 2 van dit artikel, is "herstel" van het bevoegdheidsgebrek mogelijk door verwijzing, tenzij de uitzondering in de laatste volzin geldt;
3. Is de officier van justitie ontvankelijk?
Heeft het OM nog niet, niet of niet meer het recht om tot strafvervolging over te gaan? Let op ne bis in idem, art. 68 Sr;
4. Is er een reden om de vervolging te schorsen?
Zie de vijfde afdeeling, Schorsing der vervolging (art. 14-20 Sv).
Zoals al even aangehaald, kan het recht van het OM om te vervolgen, komen te vervallen door het verbod van bis in idem ex. art. 68 Sr. Dit houdt niet in dat een feit niet vervolgd zou mogen worden, als één van de dicta als bedoeld in art. 349 Sv is uitgesproken. Er is dan immers in het geheel niet aan de materiële behandeling van de zaak toegekomen. Is het door de verdachte begane strafbare feit niet inhoudelijk behandeld, dan kan er ook geen sprake zijn van "bis in idem" bij een verbeterde aanbrenging van de zaak door het OM.
1.2 Materiële vragen rechtbank (art. 350 Sv)
De dicta die volgen op de beantwoording van de materiële vragen uit art. 350 Sv, zijn vermeld in art. 352 Sv. De betreffende vragen worden gevat in de laatste volzin van art. 350 Sv:
1. Is het ten laste gelegde feit bewezen?
Als het antwoord negatief is, dan volgt vrijspraak (art. 352 lid 1 Sv);
2. Is het feit uit de tenlastelegging, aangenomen dat het is bewezen, strafbaar?
Zo niet, dan ontslaat de rechtbank de verdachte van alle rechtsvervolging (art. 352 lid 2 Sv);
3. Is de verdachte strafbaar?
Is de verdachte "deswege niet strafbaar", dan wordt de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging (art. 352 lid 2 Sv);
4. Welke straf of maatregel dient te worden opgelegd?
De algemene aanwijzing voor het opleggen van een maatregel of straf is te vinden in art. 351 Sv. Dit artikel verwijst voor de op het delict gestelde straffen, door naar het Wetboek van Strafrecht.
2.1. Geldigheid van de dagvaarding. Eerste formele vraag in detail
Titel V, art. 258-267 Sv, behandelt het aanhangig maken van de zaak ter terechtzitting. Het aanhangig maken van de zaak, art. 258 lid 1 Sv, geschiedt door het betekenen van de dagvaarding aan de verdachte, door de officier van justitie. Het rechtsgeding neemt hierdoor aanvang. De inhoudelijke eisen aan de dagvaarding worden vermeld in art. 261 Sv, de dagvaarding behelst:
1. een opgave van het ten laste gelegde feit;
2. vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het feit begaan zou zijn;
3. de wettelijke voorschriften waarbij het feit strafbaar is gesteld;
4. de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan.
De rechten van de verdachten behoren te zijn opgenomen in een geldige dagvaarding. Zo kan de verdachte getuigen oproepen (art. 260 lid 4 Sv), controleren welke getuigen worden opgeroepen (art. 260 lid 3 Sv) en een bezwaarschrift indienen tegen de dagvaarding (art. 262 Sv).
Ambtshalve kan de dagvaarding door de rechtbank nietig worden verklaard, zie art. 283 lid 6 Sv. Dit gebeurt na het horen van de officier van justitie en de verdachte. De verdachte kan op grond van art. 283 lid 1 Sv, het nietigheidsverweer voeren ná het vaststellen van de identiteit van verdachte ter terechtzitting, als bedoeld in art. 273 Sv.
Bestaat voldoende samenhang tussen meerdere feiten of zijn meerdere feiten door dezelfde persoon begaan, dan kunnen deze feiten in het belang van het proces worden gevoegd, aldus art. 259 Sv.
2.1.1. wijze van kennisgeving van gerechtelijke mededelingen aan natuurlijke personen
Art. 585 Sv beschrijft op welke wijzen de dagvaarding aan de verdachte kan worden uitgebracht. Vervolgens bepaalt art. 588 Sv hoe de uitreiking van de dagvaarding behoort te geschieden.
2.1.2. ondeugdelijke oproeping
Er kan een en ander misgaan bij de betekening aan persoon, dan wel de toezending of mondelinge mededeling aan de gedaagde. De rechtbank controleert op grond van art. 278 Sv schending van voorschriften bij het uitbrengen van de dagvaarding. De geldigheid van de dagvaarding wordt, blijkens lid 1 van dit artikel, onderzocht, indien verdachte niet ter terechtzitting verschijnt.
Zie ECLI:NL:HR:2003:AG2651 (Gevolgen onjuiste aanduiding van het adres van gerecht in de oproeping), r.o. 3.4: "De oproeping dient het adres aan te duiden waar de terechtzitting waartegen wordt opgeroepen, wordt gehouden. Deze aanduiding is niet voorgeschreven op straffe van nietigheid. Desalniettemin brengt het niet juist in de oproep aanduiden van dit adres nietigheid van de oproeping mee, tenzij in het concrete geval de belangen van betrokkene niet zijn geschaad".
Uit dit arrest wordt afgeleid dat:
a. nietigheid als sanctie op het onjuist vermelden van het adres van de terechtzitting, niet door de wet is voorgeschreven, maar dat de sanctie der nietigheid wel in de jurisprudentie wordt aangenomen;
b. dit geschonden voorschrift kan worden "geheeld" doordat de verdachte verschijnt, als bedoeld in art. 278 lid 1 Sv;
c. de betrokkene die anderszins op de hoogte is gesteld, niet geacht wordt in zijn belangen te zijn geschaad.
In het arrest is betrokkene door een bevoegde persoon, namens de rechtbank, telefonisch op de hoogte gesteld van het gebrek, waarbij alsnog de juiste adresgegevens van de terechtzitting zijn medegedeeld. Deze feiten in overweging genomen, kon op grond van art. 280 Sv, alsnog verstek worden verleend aan verdachte.
2.1.3. mankementen in de tenlastelegging
Het strafproces wordt gevoerd op grond van de tenlastelegging. De tenlastelegging dient te voldoen aan de criteria uit art. 261 lid 1 Sv. Inzake art. 6 lid 3 onder a EVRM, heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, het recht om op de hoogte te worden gesteld van de aard en reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging.
2.1.3.1. vermelding tijd en plaats van het delict
Een juiste vermelding van tijd en plaats van de gedraging, wordt niet door de wet geëist. Dat levert de volgende contradictie op. Een tenlastelegging met onjuiste plaatsvermelding is niet nietig en kan als grondslag dienen voor het strafproces. Op de eerste materiële vraag (art. 350 Sv) stuit de tenlastelegging vervolgens af; dat niet bewezen kan worden dat het delict op de plaats en tijd, zoals vermeld in de tenlastelegging, is begaan, betekent dat de verdachte moet worden vrijgesproken. Is het niet efficiënter om een foutieve tijd-/ plaatsaanduiding tot nietigheid te laten leiden in de zin van art. 349 lid 1 Sv (M.B.)?
2.1.3.2. vermelding feiten
Art. 261 Sv vereist een voldoende specifieke opgave van de begane feiten. Overname van een strafbepaling, een kwalificatie uit het Wetboek van Strafrecht, is te algemeen van aard. Een voorbeeld van een kwalificatie is te vinden in art. 262 Sr (laster): "Hij die het misdrijf van smaad of smaadschrift pleegt, wetende dat het te last gelegde feit in strijd met de waarheid is, wordt, als schuldig aan laster, gestraft met gevangenisstraf.." De zinsnede "als schuldig aan laster" is de kwalificatie. Een dergelijke kwalificatie is voor de tenlastelegging door het OM, onvoldoende feitelijk van aard. Een onvoldoende specifieke tenlastelegging heeft consequenties: de dagvaarding kan nietig worden verklaar, of de verdachte wordt vrijgesproken wegens gebrek aan bewijs.
2.1.4. consequenties van de tenlastelegging als grondslag
Zoals hiervoor besproken, zal een verkeerde plaats- of tijdsaanduiding leiden tot vrijspraak, omdat niet bewezen kan worden dat het feit op de vermelde datum en plaats is begaan. Ook voor de competentie van de rechtbank heeft de tenlastelegging consequenties.
Het OM past art. 2 Sv toe. Bij de grondslag, het feit zoals het ten laste wordt gelegd, gaat het OM uit van art. 2 lid 1 optie 2 Sv. Het komt er nu op aan, of dit adres ook klopt op het moment van het betekenen van de dagvaarding. Is dat niet het geval, dan is de rechter niet bevoegd om de zaak te behandelen.
Wordt de grondslag gevormd door optie 1 van art. 2 lid 1 Sv, dan zijn er wat betreft de competentie van de rechter, géén complicaties te verwachten. De rechtbank is bevoegd indien het feit volgens de tenlastelegging binnen hetzelfde rechtsgebied is begaan. Is de plaatsaanduiding van de tenlastelegging in dit geval onjuist, dan heeft dat géén gevolgen voor de competentie van de rechtbank. In de fase van de beoordeling van de materiële vragen zal de verdachte echter moeten worden vrijgesproken.
2.1.5. wijziging tenlastelegging door officier van justitie (art. 313 Sv)
De officier van justitie kan, ter terechtzitting, mondeling aanvullende feiten ten laste leggen, art. 212 Sv. Behoort naar het oordeel van de officier van justitie de tenlastelegging te worden gewijzigd, dan geschiedt dit schriftelijk, art. 313 lid 1 Sv.
2.1.5.1. ne bis in idem en het recht om opnieuw te vervolgen
Belangrijk is het tweede lid van dit artikel. De begrenzing aan de wijziging van de tenlastelegging wordt gevormd door het verbod van bis in idem, art. 68 Sr. In geen geval worden wijzigingen toegelaten, als gevolg waarvan de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in zou houden. Het OM kan de consequentie (= nietigheid dagvaarding of niet-ontvankelijkheid OM) van een onnauwkeurige vermelding van het strafbare feit, niet omzeilen door de tenlastelegging zo te wijzigen, dat er sprake is van een ander feit.
Is de verdachte vrijgesproken, dan is het OM niet langer ontvankelijk; het ná de uitspraak wijzigen van de tenlastelegging ten aanzien van hetzelfde feit, heeft geen effect. Ne bis in idem impliceert immers dat het recht om te vervolgen, is komen te vervallen. Anders is dat, wanneer het OM de verdachte voor een geheel ander feit vervolgt.
Ik bespeur in de vakliteratuur regelmatig een contradictie. Een ander feit, als in een "nieuw feit", op grond waarvan niet eerder de vervolging is ingesteld, mag "opnieuw vervolgd worden". Deze veelvuldig gemaakte opmerking wekt de indruk dat het feit dus toch eerder is vervolgd; "opnieuw" kan worden gelezen als een "tweede poging". Daarvan is in het geheel geen sprake, want er wordt slechts ontvankelijk vervolgd voor nova, feiten die waarschijnlijk niet eerder aan het licht zijn gekomen of pas ná de einduitspraak hebben plaatsgevonden.
Beter lijkt mij te komen tot de regel, dat ieder strafbaar feit voor zich vervolging behoeft, zolang dit feit niet is afgedaan als bedoeld in art. 68 Sr jo. 313 Sv.
Bij de beoordeling of er sprake is van "hetzelfde feit", dienen de juridische aard van de feiten en de gedraging van de verdachte als relevante vergelijkingsfactoren bij de toetsing te worden betrokken, zie r.o. 2.3. (A) en (B), ECLI:NL:HR:2013:BZ8645.
De conclusie moet zijn: heeft het OM niet het recht om het feit opnieuw te vervolgen, dan kan de vordering tot wijziging, als bedoeld in art. 313 Sv, worden toegewezen.
2.2. De tweede formele vraag. Competentie
2.2.1. absolute competentie
Globaal bepaalt art. 45 RO welke rechtbanken bevoegd zijn om kennis te nemen van strafzaken.
Wanneer de politierechter bevoegd is, wordt aangegeven in titel VII, art. 367-381 Sv. Het rechtsgeding wordt door de politierechter vervolgd, indien de zaak van eenvoudige aard is, terwijl de te requireren gevangenisstraf niet meer dan één jaar bedraagt, art. 368 Sv; dat de politierechter niet bevoegd is tot oplegging van gevangenisstraf van meer dan een jaar, wordt herhaald in art. 369 lid 1 Sv. Het tweede lid van dit artikel wijst erop, dat de politierechter de zaak kan doorverwijzen naar de meervoudige kamer van de rechtbank.
De kantonrechter is bevoegd, zie titel VIII, art. 382-398 Sv, in de gevallen, genoemd in art. 382 onder a en b Sv. Let goed op de uitzonderingen onder b. Niet in dit artikel genoemd, is de uitzondering die in art. 349 lid 2 Sv, laatste volzin, wordt vermeld: "Verwijzing naar de kantonrechter is niet mogelijk, indien primair een feit ten laste wordt gelegd dat ingevolge art. 382 niet voor de kantonrechter wordt vervolgd." Deze volzin heeft de primaire en subsidiaire tenlastelegging op het oog, waarbij de primaire tenlastelegging een misdrijf betreft. Het OM kan de kansen op vervolging niet vergroten door het misdrijf om te vormen tot een overtreding. Ne bis in idem, 68 Sr, verhindert een dergelijke tactiek immers.
Voor de duidelijkheid: de eerste volzin, "Indien een feit dat ingevolge artikel 382 voor de kantonrechter moet worden vervolgd, bij een andere kamer van de rechtbank aanhangig is gemaakt", duidt op een cumulatie van misdrijf en overtreding. Twee verschillende feiten kunnen ieder voor zich vervolgd worden. Daaraan staat art. 68 Sr niet in de weg.
2.2.2. relatieve competentie
Uitgangspunt is de plaats waar het feit volgens de tenlastelegging is begaan. In beginsel is iedere rechtbank gelijkelijk bevoegd; de tenlastelegging geeft aanleiding tot het aanbrengen van een volgorde zoals die is vastgelegd in art. 2 Sv.
2.3. De derde formele vraag. Ontvankelijkheid van het OM
Het OM is niet-ontvankelijk in haar verzoek tot vervolging, indien er sprake is van onder meer de volgende situaties:
1. ne bis in idem: hetzelfde feit mag niet tweemaal worden vervolgd, art. 68 Sr;
2. de verdachte is ten tijde van het begaan van het feit, jonger dan twaalf jaar, art. 486 Sv;
3. de strafvordering is verjaard, art. 70 Sr;
4. het betreft een klachtdelict en nagelaten is om een klacht in te dienen, art. 269 en 316 lid 2 Sr;
5. ne bis in idem na uitvaardiging van de strafbeschikking, art. 255a Sv;
6. kennisgeving van niet verdere vervolging, art. 255 lid 1 Sv;
7. de beschikking tot buitenvervolgingstelling is onherroepelijk geworden, art. 262 lid 2 en 7 Sv;
8. er is bevoegdelijk een verklaring omtrent de beëindiging van de vervolging gedaan, art. 36 Sv;
9. vormverzuim door het OM is zo ernstig, dat van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet, geen sprake meer kan zijn, art. 359a lid 1 onder c Sv.
Herstel van de oorzaak van de niet-ontvankelijkheid opent mogelijk de weg naar een herkansing van de vervolging. Het spreekt voor zich dat een herkansing van de vervolging niet bestaat in het geval van art. 68 Sr en art. 255a Sv. Ook ernstig vormverzuim kan in de weg staan aan het effectueren van het vervolgingsrecht (ten aanzien van hetzelfde feit) door het OM.
2.4. De vierde formele vraag. Schorsing van de vervolging
Over de schorsing van de vervolging kan ik kort zijn. De schorsing van de vervolging is van geheel andere aard dan de schorsing van het onderzoek als bedoeld in art. 265 lid 3 en 281 Sv. De schorsing der vervolging is een dictum, zie art. 349 lid 1 Sv.
Gronden voor de schorsing der vervolging worden gegeven in de "Vijfde afdeeling", art. 14-16 Sv. Ik noem twee voorname gronden:
1. de waardeering van het te laste gelegde feit hangt af van de beoordeeling van een geschilpunt van burgerlijk recht, art. 14 lid 1 Sv;
2. er is een verzoek gedaan tot ondertoezichtstelling van de minderjarige verdachte, art. 14a Sv.
Geschillen over rechtsmacht inzake de strafzaak, Titel V Sv, art. 525 en 526 lid 3 Sv, kunnen ook aanleiding geven om de vervolging te schorsen.
1.1 Formele vragen rechtbank (art. 348 Sv)
De mogelijke dicta die voortvloeien uit de beantwoording van de formele vragen van art. 348 Sv, zijn opgesomd in art. 349 Sv. Uit art. 348 Sv worden vier vragen afgeleid:
1. Is de dagvaarding geldig?
Zo niet, dan dient de nietigheid van de dagvaarding te worden uitgesproken (art. 349 lid 1 Sv);
2. Is de rechtbank bevoegd?
De rechtbank spreekt, indien nodig, "hare onbevoegdheid" uit (art. 349 lid 1 Sv). In de gevallen, genoemd in lid 2 van dit artikel, is "herstel" van het bevoegdheidsgebrek mogelijk door verwijzing, tenzij de uitzondering in de laatste volzin geldt;
3. Is de officier van justitie ontvankelijk?
Heeft het OM nog niet, niet of niet meer het recht om tot strafvervolging over te gaan? Let op ne bis in idem, art. 68 Sr;
4. Is er een reden om de vervolging te schorsen?
Zie de vijfde afdeeling, Schorsing der vervolging (art. 14-20 Sv).
Zoals al even aangehaald, kan het recht van het OM om te vervolgen, komen te vervallen door het verbod van bis in idem ex. art. 68 Sr. Dit houdt niet in dat een feit niet vervolgd zou mogen worden, als één van de dicta als bedoeld in art. 349 Sv is uitgesproken. Er is dan immers in het geheel niet aan de materiële behandeling van de zaak toegekomen. Is het door de verdachte begane strafbare feit niet inhoudelijk behandeld, dan kan er ook geen sprake zijn van "bis in idem" bij een verbeterde aanbrenging van de zaak door het OM.
1.2 Materiële vragen rechtbank (art. 350 Sv)
De dicta die volgen op de beantwoording van de materiële vragen uit art. 350 Sv, zijn vermeld in art. 352 Sv. De betreffende vragen worden gevat in de laatste volzin van art. 350 Sv:
1. Is het ten laste gelegde feit bewezen?
Als het antwoord negatief is, dan volgt vrijspraak (art. 352 lid 1 Sv);
2. Is het feit uit de tenlastelegging, aangenomen dat het is bewezen, strafbaar?
Zo niet, dan ontslaat de rechtbank de verdachte van alle rechtsvervolging (art. 352 lid 2 Sv);
3. Is de verdachte strafbaar?
Is de verdachte "deswege niet strafbaar", dan wordt de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging (art. 352 lid 2 Sv);
4. Welke straf of maatregel dient te worden opgelegd?
De algemene aanwijzing voor het opleggen van een maatregel of straf is te vinden in art. 351 Sv. Dit artikel verwijst voor de op het delict gestelde straffen, door naar het Wetboek van Strafrecht.
2.1. Geldigheid van de dagvaarding. Eerste formele vraag in detail
Titel V, art. 258-267 Sv, behandelt het aanhangig maken van de zaak ter terechtzitting. Het aanhangig maken van de zaak, art. 258 lid 1 Sv, geschiedt door het betekenen van de dagvaarding aan de verdachte, door de officier van justitie. Het rechtsgeding neemt hierdoor aanvang. De inhoudelijke eisen aan de dagvaarding worden vermeld in art. 261 Sv, de dagvaarding behelst:
1. een opgave van het ten laste gelegde feit;
2. vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het feit begaan zou zijn;
3. de wettelijke voorschriften waarbij het feit strafbaar is gesteld;
4. de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan.
De rechten van de verdachten behoren te zijn opgenomen in een geldige dagvaarding. Zo kan de verdachte getuigen oproepen (art. 260 lid 4 Sv), controleren welke getuigen worden opgeroepen (art. 260 lid 3 Sv) en een bezwaarschrift indienen tegen de dagvaarding (art. 262 Sv).
Ambtshalve kan de dagvaarding door de rechtbank nietig worden verklaard, zie art. 283 lid 6 Sv. Dit gebeurt na het horen van de officier van justitie en de verdachte. De verdachte kan op grond van art. 283 lid 1 Sv, het nietigheidsverweer voeren ná het vaststellen van de identiteit van verdachte ter terechtzitting, als bedoeld in art. 273 Sv.
Bestaat voldoende samenhang tussen meerdere feiten of zijn meerdere feiten door dezelfde persoon begaan, dan kunnen deze feiten in het belang van het proces worden gevoegd, aldus art. 259 Sv.
2.1.1. wijze van kennisgeving van gerechtelijke mededelingen aan natuurlijke personen
Art. 585 Sv beschrijft op welke wijzen de dagvaarding aan de verdachte kan worden uitgebracht. Vervolgens bepaalt art. 588 Sv hoe de uitreiking van de dagvaarding behoort te geschieden.
2.1.2. ondeugdelijke oproeping
Er kan een en ander misgaan bij de betekening aan persoon, dan wel de toezending of mondelinge mededeling aan de gedaagde. De rechtbank controleert op grond van art. 278 Sv schending van voorschriften bij het uitbrengen van de dagvaarding. De geldigheid van de dagvaarding wordt, blijkens lid 1 van dit artikel, onderzocht, indien verdachte niet ter terechtzitting verschijnt.
Zie ECLI:NL:HR:2003:AG2651 (Gevolgen onjuiste aanduiding van het adres van gerecht in de oproeping), r.o. 3.4: "De oproeping dient het adres aan te duiden waar de terechtzitting waartegen wordt opgeroepen, wordt gehouden. Deze aanduiding is niet voorgeschreven op straffe van nietigheid. Desalniettemin brengt het niet juist in de oproep aanduiden van dit adres nietigheid van de oproeping mee, tenzij in het concrete geval de belangen van betrokkene niet zijn geschaad".
Uit dit arrest wordt afgeleid dat:
a. nietigheid als sanctie op het onjuist vermelden van het adres van de terechtzitting, niet door de wet is voorgeschreven, maar dat de sanctie der nietigheid wel in de jurisprudentie wordt aangenomen;
b. dit geschonden voorschrift kan worden "geheeld" doordat de verdachte verschijnt, als bedoeld in art. 278 lid 1 Sv;
c. de betrokkene die anderszins op de hoogte is gesteld, niet geacht wordt in zijn belangen te zijn geschaad.
In het arrest is betrokkene door een bevoegde persoon, namens de rechtbank, telefonisch op de hoogte gesteld van het gebrek, waarbij alsnog de juiste adresgegevens van de terechtzitting zijn medegedeeld. Deze feiten in overweging genomen, kon op grond van art. 280 Sv, alsnog verstek worden verleend aan verdachte.
2.1.3. mankementen in de tenlastelegging
Het strafproces wordt gevoerd op grond van de tenlastelegging. De tenlastelegging dient te voldoen aan de criteria uit art. 261 lid 1 Sv. Inzake art. 6 lid 3 onder a EVRM, heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, het recht om op de hoogte te worden gesteld van de aard en reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging.
2.1.3.1. vermelding tijd en plaats van het delict
Een juiste vermelding van tijd en plaats van de gedraging, wordt niet door de wet geëist. Dat levert de volgende contradictie op. Een tenlastelegging met onjuiste plaatsvermelding is niet nietig en kan als grondslag dienen voor het strafproces. Op de eerste materiële vraag (art. 350 Sv) stuit de tenlastelegging vervolgens af; dat niet bewezen kan worden dat het delict op de plaats en tijd, zoals vermeld in de tenlastelegging, is begaan, betekent dat de verdachte moet worden vrijgesproken. Is het niet efficiënter om een foutieve tijd-/ plaatsaanduiding tot nietigheid te laten leiden in de zin van art. 349 lid 1 Sv (M.B.)?
2.1.3.2. vermelding feiten
Art. 261 Sv vereist een voldoende specifieke opgave van de begane feiten. Overname van een strafbepaling, een kwalificatie uit het Wetboek van Strafrecht, is te algemeen van aard. Een voorbeeld van een kwalificatie is te vinden in art. 262 Sr (laster): "Hij die het misdrijf van smaad of smaadschrift pleegt, wetende dat het te last gelegde feit in strijd met de waarheid is, wordt, als schuldig aan laster, gestraft met gevangenisstraf.." De zinsnede "als schuldig aan laster" is de kwalificatie. Een dergelijke kwalificatie is voor de tenlastelegging door het OM, onvoldoende feitelijk van aard. Een onvoldoende specifieke tenlastelegging heeft consequenties: de dagvaarding kan nietig worden verklaar, of de verdachte wordt vrijgesproken wegens gebrek aan bewijs.
2.1.4. consequenties van de tenlastelegging als grondslag
Zoals hiervoor besproken, zal een verkeerde plaats- of tijdsaanduiding leiden tot vrijspraak, omdat niet bewezen kan worden dat het feit op de vermelde datum en plaats is begaan. Ook voor de competentie van de rechtbank heeft de tenlastelegging consequenties.
Het OM past art. 2 Sv toe. Bij de grondslag, het feit zoals het ten laste wordt gelegd, gaat het OM uit van art. 2 lid 1 optie 2 Sv. Het komt er nu op aan, of dit adres ook klopt op het moment van het betekenen van de dagvaarding. Is dat niet het geval, dan is de rechter niet bevoegd om de zaak te behandelen.
Wordt de grondslag gevormd door optie 1 van art. 2 lid 1 Sv, dan zijn er wat betreft de competentie van de rechter, géén complicaties te verwachten. De rechtbank is bevoegd indien het feit volgens de tenlastelegging binnen hetzelfde rechtsgebied is begaan. Is de plaatsaanduiding van de tenlastelegging in dit geval onjuist, dan heeft dat géén gevolgen voor de competentie van de rechtbank. In de fase van de beoordeling van de materiële vragen zal de verdachte echter moeten worden vrijgesproken.
2.1.5. wijziging tenlastelegging door officier van justitie (art. 313 Sv)
De officier van justitie kan, ter terechtzitting, mondeling aanvullende feiten ten laste leggen, art. 212 Sv. Behoort naar het oordeel van de officier van justitie de tenlastelegging te worden gewijzigd, dan geschiedt dit schriftelijk, art. 313 lid 1 Sv.
2.1.5.1. ne bis in idem en het recht om opnieuw te vervolgen
Belangrijk is het tweede lid van dit artikel. De begrenzing aan de wijziging van de tenlastelegging wordt gevormd door het verbod van bis in idem, art. 68 Sr. In geen geval worden wijzigingen toegelaten, als gevolg waarvan de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in zou houden. Het OM kan de consequentie (= nietigheid dagvaarding of niet-ontvankelijkheid OM) van een onnauwkeurige vermelding van het strafbare feit, niet omzeilen door de tenlastelegging zo te wijzigen, dat er sprake is van een ander feit.
Is de verdachte vrijgesproken, dan is het OM niet langer ontvankelijk; het ná de uitspraak wijzigen van de tenlastelegging ten aanzien van hetzelfde feit, heeft geen effect. Ne bis in idem impliceert immers dat het recht om te vervolgen, is komen te vervallen. Anders is dat, wanneer het OM de verdachte voor een geheel ander feit vervolgt.
Ik bespeur in de vakliteratuur regelmatig een contradictie. Een ander feit, als in een "nieuw feit", op grond waarvan niet eerder de vervolging is ingesteld, mag "opnieuw vervolgd worden". Deze veelvuldig gemaakte opmerking wekt de indruk dat het feit dus toch eerder is vervolgd; "opnieuw" kan worden gelezen als een "tweede poging". Daarvan is in het geheel geen sprake, want er wordt slechts ontvankelijk vervolgd voor nova, feiten die waarschijnlijk niet eerder aan het licht zijn gekomen of pas ná de einduitspraak hebben plaatsgevonden.
Beter lijkt mij te komen tot de regel, dat ieder strafbaar feit voor zich vervolging behoeft, zolang dit feit niet is afgedaan als bedoeld in art. 68 Sr jo. 313 Sv.
Bij de beoordeling of er sprake is van "hetzelfde feit", dienen de juridische aard van de feiten en de gedraging van de verdachte als relevante vergelijkingsfactoren bij de toetsing te worden betrokken, zie r.o. 2.3. (A) en (B), ECLI:NL:HR:2013:BZ8645.
De conclusie moet zijn: heeft het OM niet het recht om het feit opnieuw te vervolgen, dan kan de vordering tot wijziging, als bedoeld in art. 313 Sv, worden toegewezen.
2.2. De tweede formele vraag. Competentie
2.2.1. absolute competentie
Globaal bepaalt art. 45 RO welke rechtbanken bevoegd zijn om kennis te nemen van strafzaken.
Wanneer de politierechter bevoegd is, wordt aangegeven in titel VII, art. 367-381 Sv. Het rechtsgeding wordt door de politierechter vervolgd, indien de zaak van eenvoudige aard is, terwijl de te requireren gevangenisstraf niet meer dan één jaar bedraagt, art. 368 Sv; dat de politierechter niet bevoegd is tot oplegging van gevangenisstraf van meer dan een jaar, wordt herhaald in art. 369 lid 1 Sv. Het tweede lid van dit artikel wijst erop, dat de politierechter de zaak kan doorverwijzen naar de meervoudige kamer van de rechtbank.
De kantonrechter is bevoegd, zie titel VIII, art. 382-398 Sv, in de gevallen, genoemd in art. 382 onder a en b Sv. Let goed op de uitzonderingen onder b. Niet in dit artikel genoemd, is de uitzondering die in art. 349 lid 2 Sv, laatste volzin, wordt vermeld: "Verwijzing naar de kantonrechter is niet mogelijk, indien primair een feit ten laste wordt gelegd dat ingevolge art. 382 niet voor de kantonrechter wordt vervolgd." Deze volzin heeft de primaire en subsidiaire tenlastelegging op het oog, waarbij de primaire tenlastelegging een misdrijf betreft. Het OM kan de kansen op vervolging niet vergroten door het misdrijf om te vormen tot een overtreding. Ne bis in idem, 68 Sr, verhindert een dergelijke tactiek immers.
Voor de duidelijkheid: de eerste volzin, "Indien een feit dat ingevolge artikel 382 voor de kantonrechter moet worden vervolgd, bij een andere kamer van de rechtbank aanhangig is gemaakt", duidt op een cumulatie van misdrijf en overtreding. Twee verschillende feiten kunnen ieder voor zich vervolgd worden. Daaraan staat art. 68 Sr niet in de weg.
2.2.2. relatieve competentie
Uitgangspunt is de plaats waar het feit volgens de tenlastelegging is begaan. In beginsel is iedere rechtbank gelijkelijk bevoegd; de tenlastelegging geeft aanleiding tot het aanbrengen van een volgorde zoals die is vastgelegd in art. 2 Sv.
2.3. De derde formele vraag. Ontvankelijkheid van het OM
Het OM is niet-ontvankelijk in haar verzoek tot vervolging, indien er sprake is van onder meer de volgende situaties:
1. ne bis in idem: hetzelfde feit mag niet tweemaal worden vervolgd, art. 68 Sr;
2. de verdachte is ten tijde van het begaan van het feit, jonger dan twaalf jaar, art. 486 Sv;
3. de strafvordering is verjaard, art. 70 Sr;
4. het betreft een klachtdelict en nagelaten is om een klacht in te dienen, art. 269 en 316 lid 2 Sr;
5. ne bis in idem na uitvaardiging van de strafbeschikking, art. 255a Sv;
6. kennisgeving van niet verdere vervolging, art. 255 lid 1 Sv;
7. de beschikking tot buitenvervolgingstelling is onherroepelijk geworden, art. 262 lid 2 en 7 Sv;
8. er is bevoegdelijk een verklaring omtrent de beëindiging van de vervolging gedaan, art. 36 Sv;
9. vormverzuim door het OM is zo ernstig, dat van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet, geen sprake meer kan zijn, art. 359a lid 1 onder c Sv.
Herstel van de oorzaak van de niet-ontvankelijkheid opent mogelijk de weg naar een herkansing van de vervolging. Het spreekt voor zich dat een herkansing van de vervolging niet bestaat in het geval van art. 68 Sr en art. 255a Sv. Ook ernstig vormverzuim kan in de weg staan aan het effectueren van het vervolgingsrecht (ten aanzien van hetzelfde feit) door het OM.
2.4. De vierde formele vraag. Schorsing van de vervolging
Over de schorsing van de vervolging kan ik kort zijn. De schorsing van de vervolging is van geheel andere aard dan de schorsing van het onderzoek als bedoeld in art. 265 lid 3 en 281 Sv. De schorsing der vervolging is een dictum, zie art. 349 lid 1 Sv.
Gronden voor de schorsing der vervolging worden gegeven in de "Vijfde afdeeling", art. 14-16 Sv. Ik noem twee voorname gronden:
1. de waardeering van het te laste gelegde feit hangt af van de beoordeeling van een geschilpunt van burgerlijk recht, art. 14 lid 1 Sv;
2. er is een verzoek gedaan tot ondertoezichtstelling van de minderjarige verdachte, art. 14a Sv.
Geschillen over rechtsmacht inzake de strafzaak, Titel V Sv, art. 525 en 526 lid 3 Sv, kunnen ook aanleiding geven om de vervolging te schorsen.
zondag 8 januari 2017
Vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging. Hoe belangrijk is een adequate tenlastelegging?
In het Nederlands strafrecht is het essentieel om op correcte wijze de delictsbestanddelen in de tenlastelegging op te nemen. Laat het OM het na om de tenlastelegging adequaat te formuleren, dan heeft dat consequenties voor de beantwoording van de materiële vragen van art. 350 jo. 352 Sv.
De facto lijkt ontslag van alle rechtsvervolging misschien te resulteren in eenzelfde situatie als vrijspraak, de jure is er wel degelijk een verschil. De vraag is: wanneer komt de rechter tot het oordeel "OVAR" en wanneer tot vrijspraak? Lees mijn analyse op basis van de jurisprudentie en literatuur.
1. Vrijspraak: relatie tot de grondslag
Vrijspraak heeft uitsluitend betrekking op het geval waarin het ten laste gelegde geheel of gedeeltelijk niet bewezen kan worden geacht. Dit vloeit voort uit het feit dat de tenlastelegging de grondslag voor het strafproces vormt.
De wet eist dat de tenlastelegging voldoende specifiek van aard is. Implicatie daarvan is, dat alle bestanddelen van de tenlastelegging bewezen dienen te worden. Nu niet slechts de gedraging of kwalificatie in de tenlastelegging wordt opgenomen, maar ook de bestanddelen uit o.m. het gekwalificeerd delict (dit is een ander begrip dan kwalificatie van het delict), bestanddelen zoals "opzettelijk" en "wederrechtelijk", heeft het niet kunnen bewijzen van de bestanddelen tot gevolg, dat de verdachte wordt vrijgesproken.
Het is de consequentie van het niet uitspreken van de niet-ontvankelijkheid van het OM in het stadium van de formele vragen uit art. 348 Sv.
Om vrijspraak te voorkomen, past het OM soms de onbepaalde "en/ of"-clausule toe. Het niet overnemen van delen uit de tenlastelegging in de bewezenverklaring ("denaturering" van de tenlastelegging) is slechts toelaatbaar, indien de weglating niet van juridisch wezenlijke betekenis is voor de tenlastelegging.
2. Ontslag van alle rechtsvervolging
OVAR onderscheidt zich van vrijspraak, in die zin dat vrijspraak uitsluitend is gebaseerd op gebrek aan bewijs ten aanzien van het ten laste gelegde feit. Bij ontslag van alle rechtsvervolging is de eerste materiële vraag gepasseerd: het feit is wel bewezen, maar om een andere reden kan de vervolging niet worden voortgezet.
Degene die niet bekend is met het beslissingsmodel van 348/ 350 Sv, zou kunnen menen dat een kwalificatiegebrek in de tenlastelegging moet resulteren in vrijspraak. Zijn de bestanddelen van de tenlastelegging niet bewezen, dan volgt immers vrijspraak op grond van de eerste vraag van art. 350 Sv. Bij OVAR kan het bewezen verklaarde echter niet gekwalificeerd worden, of een strafuitsluitingsgrond leidt tot ontslag van alle rechtsvervolging.
Het luistert nauw: is "wederrechtelijkheid" als bestanddeel opgenomen in de tenlastelegging, dan heeft een geslaagd beroep op een rechtvaardigingsgrond vrijspraak tot gevolg; wordt er geslaagd beroep gedaan op een schulduitsluitingsgrond, dan volgt ontslag van alle rechtsvervolging. De wederrechtelijkheid is dan bewezen, maar de schulduitsluitingsgrond maakt dat de verdachte niet verwijtbaar heeft gehandeld. Is "schuld" in de tenlastelegging opgenomen, dan resulteert het beroep op zowel de rechtvaardigingsgrond, als de schulduitsluitingsgrond, in vrijspraak, omdat het ten laste gelegde niet bewezen zal kunnen worden.
In de volgende gevallen dient OVAR te worden uitgesproken:
a. het bewezen verklaarde valt niet onder de van toepassing zijnde delictsomschrijving;
b. het OM heeft verzuimd de bestanddelen van de toepasselijke delictsomschrijving in de tenlastelegging op te nemen;
c. de delictsomschrijving is niet verbindend;
d. wederrechtelijkheid ontbreekt (OVAR/ vrijspraak afhankelijk van tenlastelegging);
e. schuld ontbreekt (OVAR/ vrijspraak is afhankelijk van tenlastelegging).
De conclusie is: het dictum, OVAR of vrijspraak, volgt geheel de tenlastelegging, omdat de tenlastelegging de grondslag voor het strafproces vormt. Materieel gelijke zaken kunnen door een correcte formulering of het juist verzuim van een correct geformuleerde tenlastelegging, in verschillende dicta resulteren. Daarom wordt het OM aanbevolen om tijdig, in het stadium van de formele vragen, mogelijke gebreken in de tenlastelegging te herstellen.
3. Bestanddelen en elementen
3.1. wederrechtelijkheid als bestanddeel
De wet laat er in bepaalde gevallen geen misverstanden over bestaan, of er sprake is van wederrechtelijkheid van de gedraging. Zo bepaalt art. 310 Sr dat onder diefstal wordt verstaan, "het wegnemen van enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen". In de delictsomschrijving is de "wederrechtelijkheid" een element: de strafbaarheid van de gedraging wordt bepaald door deze voorwaarde.
3.1.2. wederrechtelijkheid als bestanddeel en het beroep op een rechtvaardigingsgrond
Wanneer dit element wordt overgenomen in de tenlastelegging, is de "wederrechtelijkheid" een bestanddeel. Het niet opnemen van alle bestanddelen van de delictsomschrijving heeft, zoals hiervoor uiteengezet, tot gevolg dat ontslag van alle rechtsvervolging moet worden uitgesproken.
Is de wederrechtelijkheid wél als bestanddeel in de tenlastelegging opgenomen en wordt een beroep gedaan op het ontbreken van de wederrechtelijkheid (rechtvaardigingsgrond), dan volgt vrijspraak.
Let erop, dat de wederrechtelijkheid in andere bewoordingen kan zijn vervat: "mishandeling" en "zonder gerechtigd te zijn", zijn voorbeelden van de impliciete wederrechtelijkheid van de strafbare gedraging.
3.1.3. wederrechtelijkheid als bestanddeel en het beroep op een schulduitsluitingsgrond
Is "wederrechtelijkheid" bestanddeel van de delictsomschrijving, maar is "schuld" géén bestanddeel van de delictsomschrijving, dan levert het beroep op een schulduitsluitingsgrond het volgende beeld op. Aangezien "schuld" als bestanddeel zowel in de delictsomschrijving als de tenlastelegging ontbreekt, wordt ontslag van alle rechtsvervolging uitgesproken.
3.2. schuld als bestanddeel
Een culpoos delict wordt getroffen in art. 351bis Sr: "Hij, aan wiens schuld het is te wijten dat een goed of werk van algemeen nut wordt vernield, wordt gestraft met een geldboete..."
De verwijtbaarheid bij culpoze delicten moet, meestal met de woorden "..dat het aan zijn schuld te wijten was dat..", in de tenlastelegging worden opgenomen. Maakt het voor het dictum uit, of er beroep wordt gedaan op een schulduitsluitingsgrond of een rechtvaardigingsgrond?
1. Het beroep op een schulduitsluitingsgrond wordt bij culpoze delicten aangemerkt als bewijsverweer. Ontbreekt de verwijtbaarheid, dan is er geen schuld. Reeds bij de eerste materiële vraag leidt een geslaagd beroep op een schulduitsluitingsgrond tot vrijspraak, omdat de "culpa" als bestanddeel in de tenlastelegging niet bewezen kan worden;
2. Een geslaagd beroep op een rechtvaardigingsgrond bij het culpoze
delict, houdt in dat de wederrechtelijkheid aan de gedraging komt te
ontvallen. Het ontbreken van de wederrechtelijkheid impliceert dat de
verdachte niet verwijtbaar heeft gehandeld en dat er dus geen schuld is.
Vanwege deze relatie, de wederrechtelijkheid als stilzwijgend
bestanddeel van de culpoze gedraging, moet het dictum eveneens
vrijspraak luiden.
4. Tenlastelegging in verhouding tot art. 350/ 352 Sv
Hoe meer de tenlastelegging overeenkomt met de delictsomschrijving, daaronder alle bestanddelen begrepen, des te groter de kans is dat vrijspraak volgt, omdat het ten laste gelegde niet bewezen kan worden. De tenlastelegging is immers de grondslag. Het OM zou kunnen pogen om een minder specifieke delictsomschrijving in de tenlastelegging op te nemen, maar vanwege de kwalificatievraag resulteert die tactiek mogelijk in OVAR bij de tweede materiële vraag.
Hieruit blijkt, dat de strafuitsluitingsgronden al bij de eerste materiële vraag aan de orde zullen komen, indien de elementen "culpa" en "wederrechtelijkheid" impliciet dan wel expliciet in de tenlastelegging zijn opgenomen. Een strafuitsluitingsgrond leidt ertoe dat bestanddelen van het ten laste gelegde feit niet bewezen kunnen worden en dat daarom vrijspraak moet volgen.
5. Het onderscheid OVAR-vrijspraak. Houdbaar op de lange termijn?
Is het onderscheid tussen "ontslag van alle rechtsvervolging" en "vrijspraak" nog wel houdbaar? Beide dicta geven aanleiding tot een discussie op het niveau van juridisch-technische definities, maar is dit voor de praktijk wel wenselijk? In de vakliteratuur wordt gewaarschuwd voor haarkloverij. Nadeel van de stelregel, dat de delictsomschrijving zo nauwkeurig mogelijk dient te worden gekwalificeerd, is dat de formele regels sterk afleiden van de discussie op inhoudelijk niveau. Voor "buitenstaanders"- leken, niet-juridisch onderlegde betrokkenen, of voor de maatschappij in het algemeen- zijn de minieme nuances tussen vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging, vaak onbegrijpelijk. Het is voor betrokkenen zeer moeilijk te begrijpen en te aanvaarden dat een verdachte vrijgesproken kan worden om een klein formeel aspect. Bijvoorbeeld wanneer bewezen is dat het delict is begaan, maar dat "opzettelijk" niet kan worden bewezen.
Het voordeel van de eis van een nauwkeurige kwalificatie is dat de tenlastelegging veel helderheid verschaft. Een juiste tenlastelegging kan twistpunten vermijden, als het gaat om juridische kwalificaties van gedragingen die in de maatschappij op velerlei wijzen kunnen worden uitgelegd.
Overigens kan het OM het risico op vrijspraak of OVAR zoveel mogelijk vermijden door een juiste verhouding aan te brengen tussen de primaire/ subsidiaire tenlastelegging. Wat voor het meerdere afstuit op vrijspraak wegens gebrek aan bewijs, kan voor het mindere wel leiden tot veroordeling.
Daarbij moet zeker worden opgemerkt, dat een gebrek aan of het ontbreken van een subsidiaire tenlastelegging bij een gekwalificeerd delict, niet hoeft te leiden tot vrijspraak. Sinds HR 19 oktober 1999, NJ 2000, 109 (Moord/ doodslag) geldt dat de verdachte subsidiair kan worden veroordeeld voor het gronddelict.
De facto lijkt ontslag van alle rechtsvervolging misschien te resulteren in eenzelfde situatie als vrijspraak, de jure is er wel degelijk een verschil. De vraag is: wanneer komt de rechter tot het oordeel "OVAR" en wanneer tot vrijspraak? Lees mijn analyse op basis van de jurisprudentie en literatuur.
1. Vrijspraak: relatie tot de grondslag
Vrijspraak heeft uitsluitend betrekking op het geval waarin het ten laste gelegde geheel of gedeeltelijk niet bewezen kan worden geacht. Dit vloeit voort uit het feit dat de tenlastelegging de grondslag voor het strafproces vormt.
De wet eist dat de tenlastelegging voldoende specifiek van aard is. Implicatie daarvan is, dat alle bestanddelen van de tenlastelegging bewezen dienen te worden. Nu niet slechts de gedraging of kwalificatie in de tenlastelegging wordt opgenomen, maar ook de bestanddelen uit o.m. het gekwalificeerd delict (dit is een ander begrip dan kwalificatie van het delict), bestanddelen zoals "opzettelijk" en "wederrechtelijk", heeft het niet kunnen bewijzen van de bestanddelen tot gevolg, dat de verdachte wordt vrijgesproken.
Het is de consequentie van het niet uitspreken van de niet-ontvankelijkheid van het OM in het stadium van de formele vragen uit art. 348 Sv.
Om vrijspraak te voorkomen, past het OM soms de onbepaalde "en/ of"-clausule toe. Het niet overnemen van delen uit de tenlastelegging in de bewezenverklaring ("denaturering" van de tenlastelegging) is slechts toelaatbaar, indien de weglating niet van juridisch wezenlijke betekenis is voor de tenlastelegging.
2. Ontslag van alle rechtsvervolging
OVAR onderscheidt zich van vrijspraak, in die zin dat vrijspraak uitsluitend is gebaseerd op gebrek aan bewijs ten aanzien van het ten laste gelegde feit. Bij ontslag van alle rechtsvervolging is de eerste materiële vraag gepasseerd: het feit is wel bewezen, maar om een andere reden kan de vervolging niet worden voortgezet.
Degene die niet bekend is met het beslissingsmodel van 348/ 350 Sv, zou kunnen menen dat een kwalificatiegebrek in de tenlastelegging moet resulteren in vrijspraak. Zijn de bestanddelen van de tenlastelegging niet bewezen, dan volgt immers vrijspraak op grond van de eerste vraag van art. 350 Sv. Bij OVAR kan het bewezen verklaarde echter niet gekwalificeerd worden, of een strafuitsluitingsgrond leidt tot ontslag van alle rechtsvervolging.
Het luistert nauw: is "wederrechtelijkheid" als bestanddeel opgenomen in de tenlastelegging, dan heeft een geslaagd beroep op een rechtvaardigingsgrond vrijspraak tot gevolg; wordt er geslaagd beroep gedaan op een schulduitsluitingsgrond, dan volgt ontslag van alle rechtsvervolging. De wederrechtelijkheid is dan bewezen, maar de schulduitsluitingsgrond maakt dat de verdachte niet verwijtbaar heeft gehandeld. Is "schuld" in de tenlastelegging opgenomen, dan resulteert het beroep op zowel de rechtvaardigingsgrond, als de schulduitsluitingsgrond, in vrijspraak, omdat het ten laste gelegde niet bewezen zal kunnen worden.
In de volgende gevallen dient OVAR te worden uitgesproken:
a. het bewezen verklaarde valt niet onder de van toepassing zijnde delictsomschrijving;
b. het OM heeft verzuimd de bestanddelen van de toepasselijke delictsomschrijving in de tenlastelegging op te nemen;
c. de delictsomschrijving is niet verbindend;
d. wederrechtelijkheid ontbreekt (OVAR/ vrijspraak afhankelijk van tenlastelegging);
e. schuld ontbreekt (OVAR/ vrijspraak is afhankelijk van tenlastelegging).
De conclusie is: het dictum, OVAR of vrijspraak, volgt geheel de tenlastelegging, omdat de tenlastelegging de grondslag voor het strafproces vormt. Materieel gelijke zaken kunnen door een correcte formulering of het juist verzuim van een correct geformuleerde tenlastelegging, in verschillende dicta resulteren. Daarom wordt het OM aanbevolen om tijdig, in het stadium van de formele vragen, mogelijke gebreken in de tenlastelegging te herstellen.
3. Bestanddelen en elementen
3.1. wederrechtelijkheid als bestanddeel
De wet laat er in bepaalde gevallen geen misverstanden over bestaan, of er sprake is van wederrechtelijkheid van de gedraging. Zo bepaalt art. 310 Sr dat onder diefstal wordt verstaan, "het wegnemen van enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen". In de delictsomschrijving is de "wederrechtelijkheid" een element: de strafbaarheid van de gedraging wordt bepaald door deze voorwaarde.
3.1.2. wederrechtelijkheid als bestanddeel en het beroep op een rechtvaardigingsgrond
Wanneer dit element wordt overgenomen in de tenlastelegging, is de "wederrechtelijkheid" een bestanddeel. Het niet opnemen van alle bestanddelen van de delictsomschrijving heeft, zoals hiervoor uiteengezet, tot gevolg dat ontslag van alle rechtsvervolging moet worden uitgesproken.
Is de wederrechtelijkheid wél als bestanddeel in de tenlastelegging opgenomen en wordt een beroep gedaan op het ontbreken van de wederrechtelijkheid (rechtvaardigingsgrond), dan volgt vrijspraak.
Let erop, dat de wederrechtelijkheid in andere bewoordingen kan zijn vervat: "mishandeling" en "zonder gerechtigd te zijn", zijn voorbeelden van de impliciete wederrechtelijkheid van de strafbare gedraging.
3.1.3. wederrechtelijkheid als bestanddeel en het beroep op een schulduitsluitingsgrond
Is "wederrechtelijkheid" bestanddeel van de delictsomschrijving, maar is "schuld" géén bestanddeel van de delictsomschrijving, dan levert het beroep op een schulduitsluitingsgrond het volgende beeld op. Aangezien "schuld" als bestanddeel zowel in de delictsomschrijving als de tenlastelegging ontbreekt, wordt ontslag van alle rechtsvervolging uitgesproken.
3.2. schuld als bestanddeel
Een culpoos delict wordt getroffen in art. 351bis Sr: "Hij, aan wiens schuld het is te wijten dat een goed of werk van algemeen nut wordt vernield, wordt gestraft met een geldboete..."
De verwijtbaarheid bij culpoze delicten moet, meestal met de woorden "..dat het aan zijn schuld te wijten was dat..", in de tenlastelegging worden opgenomen. Maakt het voor het dictum uit, of er beroep wordt gedaan op een schulduitsluitingsgrond of een rechtvaardigingsgrond?
1. Het beroep op een schulduitsluitingsgrond wordt bij culpoze delicten aangemerkt als bewijsverweer. Ontbreekt de verwijtbaarheid, dan is er geen schuld. Reeds bij de eerste materiële vraag leidt een geslaagd beroep op een schulduitsluitingsgrond tot vrijspraak, omdat de "culpa" als bestanddeel in de tenlastelegging niet bewezen kan worden;
4. Tenlastelegging in verhouding tot art. 350/ 352 Sv
Hoe meer de tenlastelegging overeenkomt met de delictsomschrijving, daaronder alle bestanddelen begrepen, des te groter de kans is dat vrijspraak volgt, omdat het ten laste gelegde niet bewezen kan worden. De tenlastelegging is immers de grondslag. Het OM zou kunnen pogen om een minder specifieke delictsomschrijving in de tenlastelegging op te nemen, maar vanwege de kwalificatievraag resulteert die tactiek mogelijk in OVAR bij de tweede materiële vraag.
Hieruit blijkt, dat de strafuitsluitingsgronden al bij de eerste materiële vraag aan de orde zullen komen, indien de elementen "culpa" en "wederrechtelijkheid" impliciet dan wel expliciet in de tenlastelegging zijn opgenomen. Een strafuitsluitingsgrond leidt ertoe dat bestanddelen van het ten laste gelegde feit niet bewezen kunnen worden en dat daarom vrijspraak moet volgen.
5. Het onderscheid OVAR-vrijspraak. Houdbaar op de lange termijn?
Is het onderscheid tussen "ontslag van alle rechtsvervolging" en "vrijspraak" nog wel houdbaar? Beide dicta geven aanleiding tot een discussie op het niveau van juridisch-technische definities, maar is dit voor de praktijk wel wenselijk? In de vakliteratuur wordt gewaarschuwd voor haarkloverij. Nadeel van de stelregel, dat de delictsomschrijving zo nauwkeurig mogelijk dient te worden gekwalificeerd, is dat de formele regels sterk afleiden van de discussie op inhoudelijk niveau. Voor "buitenstaanders"- leken, niet-juridisch onderlegde betrokkenen, of voor de maatschappij in het algemeen- zijn de minieme nuances tussen vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging, vaak onbegrijpelijk. Het is voor betrokkenen zeer moeilijk te begrijpen en te aanvaarden dat een verdachte vrijgesproken kan worden om een klein formeel aspect. Bijvoorbeeld wanneer bewezen is dat het delict is begaan, maar dat "opzettelijk" niet kan worden bewezen.
Het voordeel van de eis van een nauwkeurige kwalificatie is dat de tenlastelegging veel helderheid verschaft. Een juiste tenlastelegging kan twistpunten vermijden, als het gaat om juridische kwalificaties van gedragingen die in de maatschappij op velerlei wijzen kunnen worden uitgelegd.
Overigens kan het OM het risico op vrijspraak of OVAR zoveel mogelijk vermijden door een juiste verhouding aan te brengen tussen de primaire/ subsidiaire tenlastelegging. Wat voor het meerdere afstuit op vrijspraak wegens gebrek aan bewijs, kan voor het mindere wel leiden tot veroordeling.
Daarbij moet zeker worden opgemerkt, dat een gebrek aan of het ontbreken van een subsidiaire tenlastelegging bij een gekwalificeerd delict, niet hoeft te leiden tot vrijspraak. Sinds HR 19 oktober 1999, NJ 2000, 109 (Moord/ doodslag) geldt dat de verdachte subsidiair kan worden veroordeeld voor het gronddelict.
donderdag 5 januari 2017
Strafprocesrecht: sanctionering schending procedurevoorschriften in de jurisprudentiële praktijk
1. Vormverzuimen in vooronderzoek en onderzoek ter terechtzitting
Blijkens de bedoeling van de wetgever, is met de invoering van art. 359a Sv, de codificatie van de rechtsgevolgen die kunnen worden verbonden aan het verzuim van vormen bij het voorbereidend onderzoek beoogd. Reeds sinds het Tweede Bloedproef-arrest (HR 26 juni 1962, 470) kent de jurisprudentiële praktijk de mogelijkheid om de sanctie van bewijsuitsluiting toe te passen.
Vormverzuimen van het onderzoek ter terechtzitting vallen nadrukkelijk níet onder het bereik van art. 359a Sv (Kamerstukken II 1993/ 94, 23 705, nr. 3); voor dergelijke gebreken is de vernietiging van het vonnis of arrest, bij wijze van appel of cassatie het aangewezen rechtsmiddel, zie onder meer art. 79 RO en artt. 199 en 256 Sv.
1.1. Algemene regels toepassing art. 359a Sv (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376)
In het didactische Afvoerpijparrest heeft de Hoge Raad belangrijke algemene regels gegeven voor de toepassing van art. 359a Sv. Rechtsoverweging 3.3. weergeeft de MvT bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van art. 359a Sv: "...de rechtsgevolgen van vormverzuimen kunnen beter door de rechter worden beoordeeld, dan door de wetgever.
Factoren, zoals het belang dat het geschonden voorschrift beoogt te beschermen (1, relativiteitseis/ Schutznorm, M.B.), de ernst van het verzuim (2) en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt (3), spelen een rol bij de sanctionering in relatie tot de uiteenlopende consequenties. De wetgever schept het wettelijke kader waarbinnen de rechter tot zijn oordeel komt. Het streven is niet om voor het concrete geval te bepalen wat de rechtsgevolgen zullen zijn."
Aldus blijkt de discretionaire bevoegdheid van de rechter vooropgesteld te worden door de wetgever. Deze discretionaire bevoegdheid wordt alleen ingeperkt door rechtsgevolgen die in een wettelijke bepaling op procedurele schendingen zijn gesteld. In de aanhef van het wetsontwerp prevaleert bovendien de reparatoire optie: sancties verdienen slechts in laatste instantie toepassing, nl. als het vormverzuim onherstelbaar is. Zie Kamerstukken II, 1993-1994, 23 075, nr. 3.
1.1.2. strafvermindering
Strafvermindering komt slechts in aanmerking, r.o. 3.6.3., indien aannemelijk is dat:
a. de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden (lees de Schutznorm in, in het eerste criterium voor de sanctie der strafvermindering, M.B.);
b. dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim (causaliteit, M.B.);
c. het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering;
d. strafvermindering in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim, gerechtvaardigd is.
Deze sanctie dient volgens de HR nader gemotiveerd te worden door de feitenrechter.
1.1.3. bewijsuitsluiting
Bewijsuitsluiting komt uitsluitend aan de orde indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen én komt in aanmerking indien door de bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Art. 359a Sv is niet van belang voor vormverzuimen waardoor de betrouwbaarheid van het verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed. Het onderzoeksmateriaal zal immers reeds om die reden buiten beschouwing worden gelaten. Eerdergenoemde factoren uit het tweede lid van art. 359a Sv worden meegewogen in de beoordeling of bewijsuitsluiting moet worden verbonden aan het verzuim.
1.1.4. niet-ontvankelijkverklaring OM
Niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg, slechts in aanmerking, indien het verzuim daarin bestaat, dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren, ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte, aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak, tekort is gedaan.
1.2. motiveringsplicht verdediging
De rechter dient de toepassing van een rechtsgevolg ex. art. 359a Sv te motiveren aan de hand van de factoren uit het tweede lid van dit artikel. Van de verdediging wordt een gemotiveerd beroep op de schending van een vormvoorschrift verlangd, eveneens aan de hand van de factoren uit art. 359a lid 2 Sv. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven, zie r.o. 3.7. voor deze eis.
Dat het Afvoerpijparrest vooral didactisch van aard is, blijkt wel uit de uitvoerige aandacht die wordt besteed aan de mogelijke sancties die in onderhavige zaak niet van toepassing zijn. De voorgedragen middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Daarbij moet worden opgemerkt dat de Schutznorm in kwestie niet strekt tot bescherming van de belangen van een ander dan de verdachte. Er is, met andere woorden, niet voldaan aan de relativiteitseis.
2. OM niet-ontvankelijk (Rb. Breda, 27 januari 2010, NJFS 2010, 116)
Bij het verbaliseren van de verklaring van de verdachte zijn onherstelbare inbreuken gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor het recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan. De fundamentele inbreuk op de procesorde overstijgt het Zwolsmancriterium, waarbij de specifieke belangen van de verdachte niet geschaad mogen worden. In het bijzonder wordt gewezen op het Karmancriterium: de gemeenschap heeft een wezenlijk belang bij eerlijke en volledige verbalisering van de verklaring van verdachte, ter juiste informering van de rechter.
In het kader van art. 359a Sv staat de vraag centraal, of er sprake is van onherstelbaar verzuim. In onderhavige zaak wordt geoordeeld dat er sprake is van een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. De bekentenis van de verdachte is een essentieel onderdeel van het onderzoek. De inbreuk op de rechtsorde raakt de rechtspleging in haar kern, omdat de verklaring van de verdachte een essentieel onderdeel is van het onderzoek en deze door de ernst van het vormverzuim niet bruikbaar is als bewijsmiddel. Het Karmancriterium geeft de doorslag om aan te nemen dat het OM niet-ontvankelijk verklaard dient te worden.
3. Criteria voor bewijsuitsluiting ex. art. 359a Sv (HR 19 februari 2013, NJ 2013, 308)
De criteria voor bewijsuitsluiting ex. art. 359a lid 1 Sv zijn cumulatief:
1. het aldaar genoemde rechtsgevolg komt uitsluitend aan de orde indien het bewijsmateriaal door verzuim is verkregen;
2. het rechtsgevolg komt uitsluitend in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.
Daarbij kan worden opgemerkt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. Aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het in art. 8 lid 1 EVRM gewaarborgde recht, behoeven in de strafrechtprocedure geen consequenties te worden verbonden, mits het recht op fair trial ex. art. 6 lid 1 EVRM wordt gewaarborgd.
3.1. herhaling overwegingen Afvoerpijparrest
Is er sprake van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en blijken de rechtsgevolgen niet uit de wet, dan dient de rechter te beoordelen welk rechtsgevolg wordt verbonden aan het verzuim. Toepassing van een rechtsgevolg dient te worden gemotiveerd op grond van de volgende factoren uit het tweede lid van art. 359a:
1. het door het voorschrift gediende belangen;
2. de ernst van het verzuim, daarbij de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan en de mate van verwijtbaarheid van het verzuim mede beoordeeld;
3. het nadeel dat wordt veroorzaakt door het vormverzuim: van belang is onder meer in hoeverre de verdachte daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
Een rechtsgevolg wordt slechts verbonden aan het verzuim, indien het de verdachte is die door niet-naleving van de voorschriften getroffen is in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen (relativiteit van art. 359a Sv, M.B.). Een vormverzuim behoeft niet noodzakelijkerwijs tot een rechtsgevolg ex. art. 359a te leiden; het artikel strekt er niet toe om aan de rechter een plicht op te leggen tot het verbinden van rechtsgevolg aan een onherstelbaar vormverzuim.
Is toepassing van bewijsuitsluiting echter noodzakelijk om het recht van de verdachte op een eerlijk proces ex. art. 6 EVRM te garanderen en geven de factoren uit lid 2 van art. 359a Sv geen reden om anderszins te oordelen, dan is de rechterlijke beoordelingsruimte om af te zien van de bewijsuitsluiting, zeer beperkt. In een dergelijk geval gaat het bijvoorbeeld om schending van de rechten van verdachte tijdens het politieverhoor.
4. Ontoereikende motivering toepassing van art. 359a Sv (HR 04 november 2014, nr. 13/04825)
Het Hof heeft het oordeel, dat bewijsuitsluiting moet worden toegepast vanwege schending van een belangrijk vormvoorschrift of rechtsbeginsel, leidende tot een ernstige inbreuk op een grondrecht van verdachte, ontoereikend gemotiveerd, omdat niet kenbaar aandacht is besteed aan de in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren.
4.1. preventief element sanctionering vormverzuim
Van de bewijsuitsluiting als sanctie op vormverzuim gaat een preventieve werking uit, zo merkt de Hoge Raad op in r.o. 2.5. De sanctionering dient als rechtsstatelijke waarborg:
"In gevallen waarin het recht van de verdachte op fair trial ex. art. 6 EVRM niet direct aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk wordt geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsvergaring tot gevolg hebben, te voorkomen en een krachtige stimulans te bieden tot het handelen overeenkomstig de norm."
4.2. afweging aan de hand van aanvullende factoren
Of een ernstige inbreuk op de grondrechten van verdachte tot bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de wettelijke factoren ex. art. 359a lid 2 Sv en de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter kunnen betrekken of bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten, aldus, of niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan:
a. zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en bestraffing van de dader;
b. de rechten van slachtoffers;
c. de uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichting tot effectieve bestraffing.
Blijkens de bedoeling van de wetgever, is met de invoering van art. 359a Sv, de codificatie van de rechtsgevolgen die kunnen worden verbonden aan het verzuim van vormen bij het voorbereidend onderzoek beoogd. Reeds sinds het Tweede Bloedproef-arrest (HR 26 juni 1962, 470) kent de jurisprudentiële praktijk de mogelijkheid om de sanctie van bewijsuitsluiting toe te passen.
Vormverzuimen van het onderzoek ter terechtzitting vallen nadrukkelijk níet onder het bereik van art. 359a Sv (Kamerstukken II 1993/ 94, 23 705, nr. 3); voor dergelijke gebreken is de vernietiging van het vonnis of arrest, bij wijze van appel of cassatie het aangewezen rechtsmiddel, zie onder meer art. 79 RO en artt. 199 en 256 Sv.
1.1. Algemene regels toepassing art. 359a Sv (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376)
In het didactische Afvoerpijparrest heeft de Hoge Raad belangrijke algemene regels gegeven voor de toepassing van art. 359a Sv. Rechtsoverweging 3.3. weergeeft de MvT bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van art. 359a Sv: "...de rechtsgevolgen van vormverzuimen kunnen beter door de rechter worden beoordeeld, dan door de wetgever.
Factoren, zoals het belang dat het geschonden voorschrift beoogt te beschermen (1, relativiteitseis/ Schutznorm, M.B.), de ernst van het verzuim (2) en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt (3), spelen een rol bij de sanctionering in relatie tot de uiteenlopende consequenties. De wetgever schept het wettelijke kader waarbinnen de rechter tot zijn oordeel komt. Het streven is niet om voor het concrete geval te bepalen wat de rechtsgevolgen zullen zijn."
Aldus blijkt de discretionaire bevoegdheid van de rechter vooropgesteld te worden door de wetgever. Deze discretionaire bevoegdheid wordt alleen ingeperkt door rechtsgevolgen die in een wettelijke bepaling op procedurele schendingen zijn gesteld. In de aanhef van het wetsontwerp prevaleert bovendien de reparatoire optie: sancties verdienen slechts in laatste instantie toepassing, nl. als het vormverzuim onherstelbaar is. Zie Kamerstukken II, 1993-1994, 23 075, nr. 3.
1.1.2. strafvermindering
Strafvermindering komt slechts in aanmerking, r.o. 3.6.3., indien aannemelijk is dat:
a. de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden (lees de Schutznorm in, in het eerste criterium voor de sanctie der strafvermindering, M.B.);
b. dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim (causaliteit, M.B.);
c. het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering;
d. strafvermindering in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim, gerechtvaardigd is.
Deze sanctie dient volgens de HR nader gemotiveerd te worden door de feitenrechter.
1.1.3. bewijsuitsluiting
Bewijsuitsluiting komt uitsluitend aan de orde indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen én komt in aanmerking indien door de bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Art. 359a Sv is niet van belang voor vormverzuimen waardoor de betrouwbaarheid van het verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed. Het onderzoeksmateriaal zal immers reeds om die reden buiten beschouwing worden gelaten. Eerdergenoemde factoren uit het tweede lid van art. 359a Sv worden meegewogen in de beoordeling of bewijsuitsluiting moet worden verbonden aan het verzuim.
1.1.4. niet-ontvankelijkverklaring OM
Niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg, slechts in aanmerking, indien het verzuim daarin bestaat, dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren, ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte, aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak, tekort is gedaan.
1.2. motiveringsplicht verdediging
De rechter dient de toepassing van een rechtsgevolg ex. art. 359a Sv te motiveren aan de hand van de factoren uit het tweede lid van dit artikel. Van de verdediging wordt een gemotiveerd beroep op de schending van een vormvoorschrift verlangd, eveneens aan de hand van de factoren uit art. 359a lid 2 Sv. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven, zie r.o. 3.7. voor deze eis.
Dat het Afvoerpijparrest vooral didactisch van aard is, blijkt wel uit de uitvoerige aandacht die wordt besteed aan de mogelijke sancties die in onderhavige zaak niet van toepassing zijn. De voorgedragen middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Daarbij moet worden opgemerkt dat de Schutznorm in kwestie niet strekt tot bescherming van de belangen van een ander dan de verdachte. Er is, met andere woorden, niet voldaan aan de relativiteitseis.
2. OM niet-ontvankelijk (Rb. Breda, 27 januari 2010, NJFS 2010, 116)
Bij het verbaliseren van de verklaring van de verdachte zijn onherstelbare inbreuken gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor het recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan. De fundamentele inbreuk op de procesorde overstijgt het Zwolsmancriterium, waarbij de specifieke belangen van de verdachte niet geschaad mogen worden. In het bijzonder wordt gewezen op het Karmancriterium: de gemeenschap heeft een wezenlijk belang bij eerlijke en volledige verbalisering van de verklaring van verdachte, ter juiste informering van de rechter.
In het kader van art. 359a Sv staat de vraag centraal, of er sprake is van onherstelbaar verzuim. In onderhavige zaak wordt geoordeeld dat er sprake is van een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. De bekentenis van de verdachte is een essentieel onderdeel van het onderzoek. De inbreuk op de rechtsorde raakt de rechtspleging in haar kern, omdat de verklaring van de verdachte een essentieel onderdeel is van het onderzoek en deze door de ernst van het vormverzuim niet bruikbaar is als bewijsmiddel. Het Karmancriterium geeft de doorslag om aan te nemen dat het OM niet-ontvankelijk verklaard dient te worden.
3. Criteria voor bewijsuitsluiting ex. art. 359a Sv (HR 19 februari 2013, NJ 2013, 308)
De criteria voor bewijsuitsluiting ex. art. 359a lid 1 Sv zijn cumulatief:
1. het aldaar genoemde rechtsgevolg komt uitsluitend aan de orde indien het bewijsmateriaal door verzuim is verkregen;
2. het rechtsgevolg komt uitsluitend in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.
Daarbij kan worden opgemerkt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. Aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het in art. 8 lid 1 EVRM gewaarborgde recht, behoeven in de strafrechtprocedure geen consequenties te worden verbonden, mits het recht op fair trial ex. art. 6 lid 1 EVRM wordt gewaarborgd.
3.1. herhaling overwegingen Afvoerpijparrest
Is er sprake van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en blijken de rechtsgevolgen niet uit de wet, dan dient de rechter te beoordelen welk rechtsgevolg wordt verbonden aan het verzuim. Toepassing van een rechtsgevolg dient te worden gemotiveerd op grond van de volgende factoren uit het tweede lid van art. 359a:
1. het door het voorschrift gediende belangen;
2. de ernst van het verzuim, daarbij de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan en de mate van verwijtbaarheid van het verzuim mede beoordeeld;
3. het nadeel dat wordt veroorzaakt door het vormverzuim: van belang is onder meer in hoeverre de verdachte daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
Een rechtsgevolg wordt slechts verbonden aan het verzuim, indien het de verdachte is die door niet-naleving van de voorschriften getroffen is in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen (relativiteit van art. 359a Sv, M.B.). Een vormverzuim behoeft niet noodzakelijkerwijs tot een rechtsgevolg ex. art. 359a te leiden; het artikel strekt er niet toe om aan de rechter een plicht op te leggen tot het verbinden van rechtsgevolg aan een onherstelbaar vormverzuim.
Is toepassing van bewijsuitsluiting echter noodzakelijk om het recht van de verdachte op een eerlijk proces ex. art. 6 EVRM te garanderen en geven de factoren uit lid 2 van art. 359a Sv geen reden om anderszins te oordelen, dan is de rechterlijke beoordelingsruimte om af te zien van de bewijsuitsluiting, zeer beperkt. In een dergelijk geval gaat het bijvoorbeeld om schending van de rechten van verdachte tijdens het politieverhoor.
4. Ontoereikende motivering toepassing van art. 359a Sv (HR 04 november 2014, nr. 13/04825)
Het Hof heeft het oordeel, dat bewijsuitsluiting moet worden toegepast vanwege schending van een belangrijk vormvoorschrift of rechtsbeginsel, leidende tot een ernstige inbreuk op een grondrecht van verdachte, ontoereikend gemotiveerd, omdat niet kenbaar aandacht is besteed aan de in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren.
4.1. preventief element sanctionering vormverzuim
Van de bewijsuitsluiting als sanctie op vormverzuim gaat een preventieve werking uit, zo merkt de Hoge Raad op in r.o. 2.5. De sanctionering dient als rechtsstatelijke waarborg:
"In gevallen waarin het recht van de verdachte op fair trial ex. art. 6 EVRM niet direct aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk wordt geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsvergaring tot gevolg hebben, te voorkomen en een krachtige stimulans te bieden tot het handelen overeenkomstig de norm."
4.2. afweging aan de hand van aanvullende factoren
Of een ernstige inbreuk op de grondrechten van verdachte tot bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de wettelijke factoren ex. art. 359a lid 2 Sv en de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter kunnen betrekken of bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten, aldus, of niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan:
a. zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en bestraffing van de dader;
b. de rechten van slachtoffers;
c. de uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichting tot effectieve bestraffing.
woensdag 4 januari 2017
Bewijsuitsluiting als sanctie op de schending van procedurele voorschriften
1. Bewijsuitsluiting
1.1. algemene opmerkingen
Het schenden van vormvoorschriften in het voorbereidend onderzoek, kan slechts tot bewijsuitsluiting leiden, indien het causaal verband tussen het verkregen bewijsmateriaal en de schending vaststaat. Met andere woorden: er mag niet worden geprofiteerd van het feit dat het bewijs op onrechtmatige wijze is verkregen.
Daarbij geldt de relativiteitseis: wordt bewijsuitsluiting als sanctie toegepast, dan dient de overtreden rechtsregel wél te strekken tot het beschermen van de belangen van de verdachte. Nu eens wordt, in het kader van het verhoor, echter aangenomen dat de vraag of de verdachte in zijn belangen (nemo tenetur) is geschaad, kan leiden tot bewijsuitsluiting. Daarbij verdwijnt de vraag naar de causaliteit naar de achtergrond. Dat is aannemelijk, als het causaal verband tussen rechtsschending en bewijsgaring verder is verwijderd, maar de verdachte wel aanzienlijk in diens (verdedigings)rechten is geschaad. Het spreekt welhaast voor zich dat schending van een regel die in geen enkel opzicht verband houdt met het verhoor van de verdachte, niet tot bewijsuitsluiting kan leiden- behoudens de feiten en omstandigheden. Er dient dus wel in voldoende mate causaal verband te bestaan tussen overtreding en bewijsgaring.
1.2. schending van regels van procesorde en overige fundamentele rechtsregels
Schending van rechtsregels en -beginselen die het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM dienen te waarborgen (1) en schending van overige fundamentele rechtsregels, zoals het recht op eerbiediging van het privéleven in de zin van art. 8 EVRM (2), kan leiden tot de slotsom dat het vergaarde bewijs behoort te worden uitgesloten. Daarbij moet worden opgemerkt dat een schending van art. 8 EVRM volgens vaste rechtspraak niet zonder meer een schending van art. 6 EVRM impliceert. Wil de uitsluiting van bewijs op grond van een schending van het huisrecht gerechtvaardigd zijn, dan dient voldaan te zijn aan de eisen van causaliteit en relativiteit. De schending van het huisrecht van een ander dan de verdachte, kan niet leiden tot bewijsuitsluiting, omdat immers niet is voldaan aan de relativiteitseis die voortvloeit uit art. 359a Sv.
1.3. Afvoerpijparrest: criteria bewijsuitsluiting (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376)Duidelijk is het beknopte, maar didactische arrest-Afvoerpijp ("Loze Hashpijp" in het vakjargon). Bewijsuitsluiting komt uitsluitend aan de orde indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen én komt in aanmerking indien door de bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.
Toepassing van een rechtsgevolg dient te worden gemotiveerd op grond van de volgende factoren uit het tweede lid van art. 359a:
1. het door het voorschrift gediende belangen;
2. de ernst van het verzuim, daarbij de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan en de mate van verwijtbaarheid van het verzuim mede beoordeeld;
3. het nadeel dat wordt veroorzaakt door het vormverzuim: van belang is onder meer in hoeverre de verdachte daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
Een rechtsgevolg wordt slechts verbonden aan het verzuim, indien het de verdachte is die door niet-naleving van de voorschriften getroffen is in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen (ofwel de Schutznorm). Een vormverzuim behoeft niet noodzakelijkerwijs tot een rechtsgevolg ex. art. 359a te leiden; het artikel strekt er niet toe om aan de rechter een plicht op te leggen tot het verbinden van rechtsgevolg aan een onherstelbaar vormverzuim.
1.4. bewijsuitsluiting bij schending rechten van derden
Bewijsuitsluiting wordt in de regel als reparatoire sanctie gehanteerd, wanneer het gaat om een schending van de fundamentele rechten van de verdachte. Gaat het om de rechten van derden, die op grond van hun relatie tot de verdachte in het proces zijn betrokken, dan kan niet gezegd worden dat is voldaan aan het relativiteitsvereiste zoals bedoeld in art. 359a Sv. Dit artikel ziet dan ook uitsluitend op de rechten van de verdachte.
Een schending van de fundamentele rechten van derden, waaronder getuigen en personen die een professionele relatie met de verdachte onderhouden (waaronder de raadsman), kan nopen tot bewijsuitsluiting. Zij het dat deze sanctie géén reparatoir karakter heeft. De bewijsuitsluiting wordt toegepast als repressief en preventief middel: de overheid wordt gedwongen tot de naleving van procedurele regels, grondrechten en andersoortige belangrijke rechtsbeginselen.
1.5. beperking mogelijkheid bewijsuitsluiting (HR 04 november 2014, nr. 13/04825)
Gesteld dat bewijsuitsluiting in beginsel mogelijk is, dan is er nog een belangrijk voorbehoud: de rechter dient te beoordelen of bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten, aldus, of niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan:
a. zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en bestraffing van de dader;
b. de rechten van slachtoffers;
c. de uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichting tot effectieve bestraffing.
1.6. relatie tot het recht op een eerlijk proces inzake het EVRM
Het is hiervoor al even aangehaald: uitgangspunt van art. 6 EVRM is dat het strafproces eerlijk geschiedt. De schending van internationale (mensen)rechten, waaronder het recht uit art. 8 EVRM, leidt niet noodzakelijkerwijs tot bewijsuitsluiting. De doorslaggevende factor in het gehele strafproces, is dat het gebruik van het bewijsmateriaal niet strijdig is met het verdedigingsrecht uit art. 6 EVRM. Zelfs al is een inbreuk op art. 8 EVRM niet gerechtvaardigd, dan impliceert deze inbreuk nog niet dat er geen eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM gegarandeerd kan worden.
1.7. het bereik van art. 359a Sv
Bewijsuitsluiting op grond van art. 359a Sv komt slechts aan de orde, indien de rechtsregels zijn geschonden bij het voorbereidend onderzoek. Uit het Afvoerpijparrest volgt bovendien dat de sanctie ex. art. 359a Sv geldt voor het voorbereidend onderzoek ten aanzien van het ten laste gelegde feit.
Hoewel art. 359a Sv niet van toepassing is op het onderzoek ter terechtzitting, kan praktisch hetzelfde gevolg worden bereikt langs de weg van de vernietiging. Bewijsuitsluiting is, aldus, niet enkel de consequentie van toepassing van art. 359a Sv.
1.7.1. schending van vormvoorschriften buiten het voorbereidend onderzoek
Rechtsschendingen die niet zijn begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek, vallen in beginsel buiten het bereik van art. 359a Sv. Het mag echter niet zo zijn, dat de overheid het risico op de sanctie der bewijsuitsluiting kan vermijden, door de bevoegdheden zo te "vermommen" dat zij niet onder de definitie der opsporingsbevoegdheden vallen. De rechter dient te beoordelen in hoeverre opsporingsambtenaren bij een onrechtmatig handelen in het kader van onderzoek, niet zijnde het opsporingsonderzoek in de zin van art. 359a Sv, betrokken zijn.
1.1. algemene opmerkingen
Het schenden van vormvoorschriften in het voorbereidend onderzoek, kan slechts tot bewijsuitsluiting leiden, indien het causaal verband tussen het verkregen bewijsmateriaal en de schending vaststaat. Met andere woorden: er mag niet worden geprofiteerd van het feit dat het bewijs op onrechtmatige wijze is verkregen.
Daarbij geldt de relativiteitseis: wordt bewijsuitsluiting als sanctie toegepast, dan dient de overtreden rechtsregel wél te strekken tot het beschermen van de belangen van de verdachte. Nu eens wordt, in het kader van het verhoor, echter aangenomen dat de vraag of de verdachte in zijn belangen (nemo tenetur) is geschaad, kan leiden tot bewijsuitsluiting. Daarbij verdwijnt de vraag naar de causaliteit naar de achtergrond. Dat is aannemelijk, als het causaal verband tussen rechtsschending en bewijsgaring verder is verwijderd, maar de verdachte wel aanzienlijk in diens (verdedigings)rechten is geschaad. Het spreekt welhaast voor zich dat schending van een regel die in geen enkel opzicht verband houdt met het verhoor van de verdachte, niet tot bewijsuitsluiting kan leiden- behoudens de feiten en omstandigheden. Er dient dus wel in voldoende mate causaal verband te bestaan tussen overtreding en bewijsgaring.
1.2. schending van regels van procesorde en overige fundamentele rechtsregels
Schending van rechtsregels en -beginselen die het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM dienen te waarborgen (1) en schending van overige fundamentele rechtsregels, zoals het recht op eerbiediging van het privéleven in de zin van art. 8 EVRM (2), kan leiden tot de slotsom dat het vergaarde bewijs behoort te worden uitgesloten. Daarbij moet worden opgemerkt dat een schending van art. 8 EVRM volgens vaste rechtspraak niet zonder meer een schending van art. 6 EVRM impliceert. Wil de uitsluiting van bewijs op grond van een schending van het huisrecht gerechtvaardigd zijn, dan dient voldaan te zijn aan de eisen van causaliteit en relativiteit. De schending van het huisrecht van een ander dan de verdachte, kan niet leiden tot bewijsuitsluiting, omdat immers niet is voldaan aan de relativiteitseis die voortvloeit uit art. 359a Sv.
1.3. Afvoerpijparrest: criteria bewijsuitsluiting (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376)Duidelijk is het beknopte, maar didactische arrest-Afvoerpijp ("Loze Hashpijp" in het vakjargon). Bewijsuitsluiting komt uitsluitend aan de orde indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen én komt in aanmerking indien door de bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.
Toepassing van een rechtsgevolg dient te worden gemotiveerd op grond van de volgende factoren uit het tweede lid van art. 359a:
1. het door het voorschrift gediende belangen;
2. de ernst van het verzuim, daarbij de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan en de mate van verwijtbaarheid van het verzuim mede beoordeeld;
3. het nadeel dat wordt veroorzaakt door het vormverzuim: van belang is onder meer in hoeverre de verdachte daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
Een rechtsgevolg wordt slechts verbonden aan het verzuim, indien het de verdachte is die door niet-naleving van de voorschriften getroffen is in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen (ofwel de Schutznorm). Een vormverzuim behoeft niet noodzakelijkerwijs tot een rechtsgevolg ex. art. 359a te leiden; het artikel strekt er niet toe om aan de rechter een plicht op te leggen tot het verbinden van rechtsgevolg aan een onherstelbaar vormverzuim.
1.4. bewijsuitsluiting bij schending rechten van derden
Bewijsuitsluiting wordt in de regel als reparatoire sanctie gehanteerd, wanneer het gaat om een schending van de fundamentele rechten van de verdachte. Gaat het om de rechten van derden, die op grond van hun relatie tot de verdachte in het proces zijn betrokken, dan kan niet gezegd worden dat is voldaan aan het relativiteitsvereiste zoals bedoeld in art. 359a Sv. Dit artikel ziet dan ook uitsluitend op de rechten van de verdachte.
Een schending van de fundamentele rechten van derden, waaronder getuigen en personen die een professionele relatie met de verdachte onderhouden (waaronder de raadsman), kan nopen tot bewijsuitsluiting. Zij het dat deze sanctie géén reparatoir karakter heeft. De bewijsuitsluiting wordt toegepast als repressief en preventief middel: de overheid wordt gedwongen tot de naleving van procedurele regels, grondrechten en andersoortige belangrijke rechtsbeginselen.
1.5. beperking mogelijkheid bewijsuitsluiting (HR 04 november 2014, nr. 13/04825)
Gesteld dat bewijsuitsluiting in beginsel mogelijk is, dan is er nog een belangrijk voorbehoud: de rechter dient te beoordelen of bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten, aldus, of niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan:
a. zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en bestraffing van de dader;
b. de rechten van slachtoffers;
c. de uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichting tot effectieve bestraffing.
1.6. relatie tot het recht op een eerlijk proces inzake het EVRM
Het is hiervoor al even aangehaald: uitgangspunt van art. 6 EVRM is dat het strafproces eerlijk geschiedt. De schending van internationale (mensen)rechten, waaronder het recht uit art. 8 EVRM, leidt niet noodzakelijkerwijs tot bewijsuitsluiting. De doorslaggevende factor in het gehele strafproces, is dat het gebruik van het bewijsmateriaal niet strijdig is met het verdedigingsrecht uit art. 6 EVRM. Zelfs al is een inbreuk op art. 8 EVRM niet gerechtvaardigd, dan impliceert deze inbreuk nog niet dat er geen eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM gegarandeerd kan worden.
1.7. het bereik van art. 359a Sv
Bewijsuitsluiting op grond van art. 359a Sv komt slechts aan de orde, indien de rechtsregels zijn geschonden bij het voorbereidend onderzoek. Uit het Afvoerpijparrest volgt bovendien dat de sanctie ex. art. 359a Sv geldt voor het voorbereidend onderzoek ten aanzien van het ten laste gelegde feit.
Hoewel art. 359a Sv niet van toepassing is op het onderzoek ter terechtzitting, kan praktisch hetzelfde gevolg worden bereikt langs de weg van de vernietiging. Bewijsuitsluiting is, aldus, niet enkel de consequentie van toepassing van art. 359a Sv.
1.7.1. schending van vormvoorschriften buiten het voorbereidend onderzoek
Rechtsschendingen die niet zijn begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek, vallen in beginsel buiten het bereik van art. 359a Sv. Het mag echter niet zo zijn, dat de overheid het risico op de sanctie der bewijsuitsluiting kan vermijden, door de bevoegdheden zo te "vermommen" dat zij niet onder de definitie der opsporingsbevoegdheden vallen. De rechter dient te beoordelen in hoeverre opsporingsambtenaren bij een onrechtmatig handelen in het kader van onderzoek, niet zijnde het opsporingsonderzoek in de zin van art. 359a Sv, betrokken zijn.
Abonneren op:
Posts (Atom)