Beraadslaging en uitspraak in het strafproces. De toepassing van het model 348/350 Sv

1. Straf(proces)recht: de toepassing van de formele en materiële vragen bij de beraadslaging en uitspraak. 

1.1 Formele vragen rechtbank (art. 348 Sv)
De mogelijke dicta die voortvloeien uit de beantwoording van de formele vragen van art. 348 Sv, zijn opgesomd in art. 349 Sv. Uit art. 348 Sv worden vier vragen afgeleid:

1. Is de dagvaarding geldig?
Zo niet, dan dient de nietigheid van de dagvaarding te worden uitgesproken (art. 349 lid 1 Sv);
2. Is de rechtbank bevoegd?
De rechtbank spreekt, indien nodig,  "hare onbevoegdheid" uit (art. 349 lid 1 Sv). In de gevallen, genoemd in lid 2 van dit artikel, is "herstel" van het bevoegdheidsgebrek mogelijk door verwijzing, tenzij de uitzondering in de laatste volzin geldt;
3. Is de officier van justitie ontvankelijk?
Heeft het OM nog niet, niet of niet meer het recht om tot strafvervolging over te gaan? Let op ne bis in idem, art. 68 Sr;
4. Is er een reden om de vervolging te schorsen?
Zie de vijfde afdeeling, Schorsing der vervolging (art. 14-20 Sv).

Zoals al even aangehaald, kan het recht van het OM om te vervolgen, komen te vervallen door het verbod van bis in idem ex. art. 68 Sr. Dit houdt niet in dat een feit niet vervolgd zou mogen worden, als één van de dicta als bedoeld in art. 349 Sv is uitgesproken. Er is dan immers in het geheel niet aan de materiële behandeling van de zaak toegekomen. Is het door de verdachte begane strafbare feit niet inhoudelijk behandeld, dan kan er ook geen sprake zijn van "bis in idem" bij een verbeterde aanbrenging van de zaak door het OM.

1.2 Materiële vragen rechtbank (art. 350 Sv)
De dicta die volgen op de beantwoording van de materiële vragen uit art. 350 Sv, zijn vermeld in art. 352 Sv. De betreffende vragen worden gevat in de laatste volzin van art. 350 Sv:

1. Is het ten laste gelegde feit bewezen?
Als het antwoord negatief is, dan volgt vrijspraak (art. 352 lid 1 Sv);
2. Is het feit uit de tenlastelegging, aangenomen dat het is bewezen, strafbaar?
Zo niet, dan ontslaat de rechtbank de verdachte van alle rechtsvervolging (art. 352 lid 2 Sv);
3. Is de verdachte strafbaar?
Is de verdachte "deswege niet strafbaar", dan wordt de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging (art. 352 lid 2 Sv);
4. Welke straf of maatregel dient te worden opgelegd?
De algemene aanwijzing voor het opleggen van een maatregel of straf is te vinden in art. 351 Sv. Dit artikel verwijst voor de op het delict gestelde straffen, door naar het Wetboek van Strafrecht.

2.1. Geldigheid van de dagvaarding. Eerste formele vraag in detail
Titel V, art. 258-267 Sv, behandelt het aanhangig maken van de zaak ter terechtzitting. Het aanhangig maken van de zaak, art. 258 lid 1 Sv, geschiedt door het betekenen van de dagvaarding aan de verdachte, door de officier van justitie. Het rechtsgeding neemt hierdoor aanvang. De inhoudelijke eisen aan de dagvaarding worden vermeld in art. 261 Sv, de dagvaarding behelst:
1. een opgave van het ten laste gelegde feit;
2. vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het feit begaan zou zijn;
3. de wettelijke voorschriften waarbij het feit strafbaar is gesteld;
4. de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan.

De rechten van de verdachten behoren te zijn opgenomen in een geldige dagvaarding.  Zo kan de verdachte getuigen oproepen (art. 260 lid 4 Sv), controleren welke getuigen worden opgeroepen (art. 260 lid 3 Sv) en een bezwaarschrift indienen tegen de dagvaarding (art. 262 Sv).

Ambtshalve kan de dagvaarding door de rechtbank nietig worden verklaard, zie art. 283 lid 6 Sv.  Dit gebeurt na het horen van de officier van justitie en de verdachte. De verdachte kan op grond van art. 283 lid 1 Sv, het nietigheidsverweer voeren ná het vaststellen van de identiteit van verdachte ter terechtzitting, als bedoeld in art. 273 Sv.

Bestaat voldoende samenhang tussen meerdere feiten of zijn meerdere feiten door dezelfde persoon begaan, dan kunnen deze feiten in het belang van het proces worden gevoegd, aldus art. 259 Sv.

2.1.1. wijze van kennisgeving van gerechtelijke mededelingen aan natuurlijke personen
Art. 585 Sv beschrijft op welke wijzen de dagvaarding aan de verdachte kan worden uitgebracht. Vervolgens bepaalt art. 588 Sv hoe de uitreiking van de dagvaarding behoort te geschieden.

2.1.2. ondeugdelijke oproeping
Er kan een en ander misgaan bij de betekening aan persoon, dan wel de toezending of mondelinge mededeling aan de gedaagde. De rechtbank controleert op grond van art. 278 Sv schending van voorschriften bij het uitbrengen van de dagvaarding. De geldigheid van de dagvaarding wordt, blijkens lid 1 van dit artikel, onderzocht, indien verdachte niet ter terechtzitting verschijnt.

Zie ECLI:NL:HR:2003:AG2651 (Gevolgen onjuiste aanduiding van het adres van gerecht in de oproeping), r.o. 3.4: "De oproeping dient het adres aan te duiden waar de terechtzitting waartegen wordt opgeroepen, wordt gehouden. Deze aanduiding is niet voorgeschreven op straffe van nietigheid. Desalniettemin brengt het niet juist in de oproep aanduiden van dit adres nietigheid van de oproeping mee, tenzij in het concrete geval de belangen van betrokkene niet zijn geschaad".

Uit dit arrest wordt afgeleid dat:
a. nietigheid als sanctie op het onjuist vermelden van het adres van de terechtzitting, niet door de wet is voorgeschreven, maar dat de sanctie der nietigheid wel in de jurisprudentie wordt aangenomen;
b. dit geschonden voorschrift kan worden "geheeld" doordat de verdachte verschijnt, als bedoeld in art. 278 lid 1 Sv;
c. de betrokkene die anderszins op de hoogte is gesteld, niet geacht wordt in zijn belangen te zijn geschaad.

In het arrest is betrokkene door een bevoegde persoon, namens de rechtbank, telefonisch op de hoogte gesteld van het gebrek, waarbij alsnog de juiste adresgegevens van de terechtzitting zijn medegedeeld. Deze feiten in overweging genomen, kon op grond van art. 280 Sv, alsnog verstek worden verleend aan verdachte.

2.1.3. mankementen in de tenlastelegging
Het strafproces wordt gevoerd op grond van de tenlastelegging. De tenlastelegging dient te voldoen aan de criteria uit art. 261 lid 1 Sv. Inzake art. 6 lid 3 onder a EVRM, heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, het recht om op de hoogte te worden gesteld van de aard en reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging.

2.1.3.1. vermelding tijd en plaats van het delict
Een juiste vermelding van tijd en plaats van de gedraging, wordt niet door de wet geëist. Dat levert de volgende contradictie op. Een tenlastelegging met onjuiste plaatsvermelding is niet nietig en kan als grondslag dienen voor het strafproces. Op de eerste materiële vraag (art. 350 Sv) stuit de tenlastelegging vervolgens af; dat niet bewezen kan worden dat het delict op de plaats en tijd, zoals vermeld in de tenlastelegging, is begaan, betekent dat de verdachte moet worden vrijgesproken. Is het niet efficiënter om een foutieve tijd-/ plaatsaanduiding tot nietigheid te laten leiden in de zin van art. 349 lid 1 Sv (M.B.)?

2.1.3.2. vermelding feiten
Art. 261 Sv vereist een voldoende specifieke opgave van de begane feiten. Overname van een strafbepaling, een kwalificatie uit het Wetboek van Strafrecht, is te algemeen van aard. Een voorbeeld van een kwalificatie is te vinden in art. 262 Sr (laster): "Hij die het misdrijf van smaad of smaadschrift pleegt, wetende dat het te last gelegde feit in strijd met de waarheid is, wordt, als schuldig aan laster, gestraft met gevangenisstraf.." De zinsnede "als schuldig aan laster" is de kwalificatie. Een dergelijke kwalificatie is voor de tenlastelegging door het OM, onvoldoende feitelijk van aard. Een onvoldoende specifieke tenlastelegging heeft consequenties: de dagvaarding kan nietig worden verklaar, of de verdachte wordt vrijgesproken wegens gebrek aan bewijs.

2.1.4. consequenties van de tenlastelegging als grondslag
Zoals hiervoor besproken, zal een verkeerde plaats- of tijdsaanduiding leiden tot vrijspraak, omdat niet bewezen kan worden dat het feit op de vermelde datum en plaats is begaan. Ook voor de competentie van de rechtbank heeft de tenlastelegging consequenties.
Het OM past art. 2 Sv toe. Bij de grondslag, het feit zoals het ten laste wordt gelegd, gaat het OM uit van art. 2 lid 1 optie 2 Sv. Het komt er nu op aan, of dit adres ook klopt op het moment van het betekenen van de dagvaarding. Is dat niet het geval, dan is de rechter niet bevoegd om de zaak te behandelen.

Wordt de grondslag gevormd door optie 1 van art. 2 lid 1 Sv, dan zijn er wat betreft de competentie van de rechter, géén complicaties te verwachten. De rechtbank is bevoegd indien het feit volgens de tenlastelegging binnen hetzelfde rechtsgebied is begaan. Is de plaatsaanduiding van de tenlastelegging in dit geval onjuist, dan heeft dat géén gevolgen voor de competentie van de rechtbank. In de fase van de beoordeling van de materiële vragen zal de verdachte echter moeten worden vrijgesproken.

2.1.5. wijziging tenlastelegging door officier van justitie (art. 313 Sv)
De officier van justitie kan, ter terechtzitting, mondeling aanvullende feiten ten laste leggen, art. 212 Sv. Behoort naar het oordeel van de officier van justitie de tenlastelegging te worden gewijzigd, dan geschiedt dit schriftelijk, art. 313 lid 1 Sv. 

2.1.5.1. ne bis in idem en het recht om opnieuw te vervolgen
Belangrijk is het tweede lid van dit artikel. De begrenzing aan de wijziging van de tenlastelegging wordt gevormd door het verbod van bis in idem, art. 68 Sr. In geen geval worden wijzigingen toegelaten, als gevolg waarvan de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in zou houden. Het OM kan de consequentie  (= nietigheid dagvaarding of niet-ontvankelijkheid OM) van een onnauwkeurige vermelding van het strafbare feit, niet omzeilen door de tenlastelegging zo te wijzigen, dat er sprake is van een ander feit.

Is de verdachte vrijgesproken, dan is het OM niet langer ontvankelijk; het ná de uitspraak wijzigen van de tenlastelegging ten aanzien van hetzelfde feit, heeft geen effect. Ne bis in idem impliceert immers dat het recht om te vervolgen, is komen te vervallen. Anders is dat, wanneer het OM de verdachte voor een geheel ander feit vervolgt.

Ik bespeur in de vakliteratuur regelmatig een contradictie. Een ander feit, als in een "nieuw feit", op grond waarvan niet eerder de vervolging is ingesteld, mag "opnieuw vervolgd worden". Deze veelvuldig gemaakte opmerking wekt de indruk dat het feit dus toch eerder is vervolgd; "opnieuw" kan worden gelezen als een "tweede poging". Daarvan is in het geheel geen sprake, want er wordt slechts ontvankelijk vervolgd voor nova, feiten die waarschijnlijk niet eerder aan het licht zijn gekomen of pas ná de einduitspraak hebben plaatsgevonden.
Beter lijkt mij te komen tot de regel, dat ieder strafbaar feit voor zich vervolging behoeft, zolang dit feit niet is afgedaan als bedoeld in art. 68 Sr jo. 313 Sv.

Bij de beoordeling of er sprake is van "hetzelfde feit", dienen de juridische aard van de feiten en de gedraging van de verdachte als relevante vergelijkingsfactoren bij de toetsing te worden betrokken, zie r.o. 2.3. (A) en (B), ECLI:NL:HR:2013:BZ8645.

De conclusie moet zijn: heeft het OM niet het recht om het feit opnieuw te vervolgen, dan kan de vordering tot wijziging, als bedoeld in art. 313 Sv, worden toegewezen.

2.2. De tweede formele vraag. Competentie
2.2.1. absolute competentie
Globaal bepaalt art. 45 RO welke rechtbanken bevoegd zijn om kennis te nemen van strafzaken.
Wanneer de politierechter bevoegd is, wordt aangegeven in titel VII, art. 367-381 Sv. Het rechtsgeding wordt door de politierechter vervolgd, indien de zaak van eenvoudige aard is, terwijl de te requireren gevangenisstraf niet meer dan één jaar bedraagt, art. 368 Sv; dat de politierechter niet bevoegd is tot oplegging van gevangenisstraf van meer dan een jaar, wordt herhaald in art. 369 lid 1 Sv. Het tweede lid van dit artikel wijst erop, dat de politierechter de zaak kan doorverwijzen naar de meervoudige kamer van de rechtbank.

De kantonrechter is bevoegd, zie titel VIII, art. 382-398 Sv, in de gevallen, genoemd in art. 382 onder a en b Sv. Let goed op de uitzonderingen onder b. Niet in dit artikel genoemd, is de uitzondering die in art. 349 lid 2 Sv, laatste volzin, wordt vermeld: "Verwijzing naar de kantonrechter is niet mogelijk, indien primair een feit ten laste wordt gelegd dat ingevolge art. 382 niet voor de kantonrechter wordt vervolgd." Deze volzin heeft de primaire en subsidiaire tenlastelegging op het oog, waarbij de primaire tenlastelegging een misdrijf betreft. Het OM kan de kansen op vervolging niet vergroten door het misdrijf om te vormen tot een overtreding. Ne bis in idem, 68 Sr, verhindert een dergelijke tactiek immers.

Voor de duidelijkheid: de eerste volzin, "Indien een feit dat ingevolge artikel 382 voor de kantonrechter moet worden vervolgd, bij een andere kamer van de rechtbank aanhangig is gemaakt", duidt op een cumulatie van misdrijf en overtreding. Twee verschillende feiten kunnen ieder voor zich vervolgd worden. Daaraan staat art. 68 Sr niet in de weg.

2.2.2. relatieve competentie
Uitgangspunt is de plaats waar het feit volgens de tenlastelegging is begaan. In beginsel is iedere rechtbank gelijkelijk bevoegd; de tenlastelegging geeft aanleiding tot het aanbrengen van een volgorde zoals die is vastgelegd in art. 2 Sv.

2.3. De derde formele vraag. Ontvankelijkheid van het OM
Het OM is niet-ontvankelijk in haar verzoek tot vervolging, indien er sprake is van onder meer de volgende situaties:
1. ne bis in idem: hetzelfde feit mag niet tweemaal worden vervolgd, art. 68 Sr;
2. de verdachte is ten tijde van het begaan van het feit, jonger dan twaalf jaar, art. 486 Sv;
3. de strafvordering is verjaard, art. 70 Sr;
4. het betreft een klachtdelict en nagelaten is om een klacht in te dienen, art. 269 en 316 lid 2 Sr;
5. ne bis in idem na uitvaardiging van de strafbeschikking, art. 255a Sv;
6. kennisgeving van niet verdere vervolging, art. 255 lid 1 Sv;
7. de beschikking tot buitenvervolgingstelling is onherroepelijk geworden, art. 262 lid 2 en 7 Sv;
8. er is bevoegdelijk een verklaring omtrent de beëindiging van de vervolging gedaan, art. 36 Sv;
9. vormverzuim door het OM is zo ernstig, dat van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet, geen sprake meer kan zijn, art. 359a lid 1 onder c Sv.

Herstel van de oorzaak van de niet-ontvankelijkheid opent mogelijk de weg naar een herkansing van de vervolging. Het spreekt voor zich dat een herkansing van de vervolging niet bestaat in het geval van art. 68 Sr en art. 255a Sv. Ook ernstig vormverzuim kan in de weg staan aan het effectueren van het vervolgingsrecht (ten aanzien van hetzelfde feit) door het OM.

2.4. De vierde formele vraag. Schorsing van de vervolging
Over de schorsing van de vervolging kan ik kort zijn. De schorsing van de vervolging is van geheel andere aard dan de schorsing van het onderzoek als bedoeld in art. 265 lid 3 en 281 Sv. De schorsing der vervolging is een dictum, zie art. 349 lid 1 Sv.

Gronden voor de schorsing der vervolging worden gegeven in de "Vijfde afdeeling", art. 14-16 Sv. Ik noem twee voorname gronden:
1. de waardeering van het te laste gelegde feit hangt af van de beoordeeling van een geschilpunt van burgerlijk recht, art. 14 lid 1 Sv;
2. er is een verzoek gedaan tot ondertoezichtstelling van de minderjarige verdachte, art. 14a Sv.

Geschillen over rechtsmacht inzake de strafzaak, Titel V Sv, art. 525 en 526 lid 3 Sv, kunnen ook aanleiding geven om de vervolging te schorsen.